Abstrakt

§ 1. Zapis windykacyjny. Uwagi wprowadzające Możliwość dokonywania rozrządzeń testamentowych w formie zapisu windykacyjnego została wprowadzona do polskiego prawa spadkowego stosunkowo niedawno, bo 23.10.2011 r.1. Pomimo to wokół wspomnianej instytucji prawnej zdążyły narosnąć liczne wątpliwości związane z jej praktycznym wykorzystywaniem. Wiele z nich dotyczy dopuszczalności uczynienia określonych praw przedmiotem tego typu zapisu. Wystarczy choćby przywołać głośną, szeroko zakrojoną dyskusję na temat tego, czy w świetle obowiązujących regulacji prawnych możliwe jest objęcie zapisem windykacyjnym udziału w przedmiocie (prawie majątkowym) należącym do majątku wspólnego małżonków2. Tych kontrowersji powstających wokół prawnie dopuszczalnych przedmiotów tego typu zapisu jest zresztą więcej3. W niniejszym artykule zanalizowane zostaną te z nich, które pojawiają się w odniesieniu do przewidzianej w art. 9811 § 2 pkt 4 KC możliwości ustanowienia w ten sposób na rzecz zapisobiercy ograniczonego prawa rzeczowego w postaci służebności4. § 2. Rodzaje służebności a możliwość ich ustanawiania w zapisie windykacyjnym Przede wszystkim zauważyć należy, że z uwagi na posłużenie się przez ustawodawcę we wspomnianym już powyżej art. 9811 § 2 pkt 4 KC przy określaniu jednego z potencjalnych przedmiotów zapisu windykacyjnego ogólnym pojęciem „służebności”5 można by wnioskować – lege non distinguente – że wchodzi tu w grę ustanowienie w drodze tego zapisu każdego rodzaju służebności, a więc zarówno osobistej, jak i gruntowej, czy przesyłu. Wniosek taki wydaje się tym bardziej uprawniony, że wprowadzenie do Kodeksu cywilnego unormowań przewidujących możliwość ustanawiania w testamencie zapisu windykacyjnego, w tym powołanego powyżej przepisu, miało miejsce już po tym, jak wspomniany akt prawny został wzbogacony o unormowania dopuszczające możliwość ustanawiania służebności przesyłu6; gdyby więc ustawodawca chciał wyłączyć możliwość kreowania tej ostatniej na podstawie art. 9811 § 2 pkt 4 KC, mógł i powinien to uczynić w tym przepisie.   Wspomnianą służebność przesyłu, pomimo początkowych wątpliwości niektórych autorów, należy bowiem uznać za odrębny od dotychczasowych (to jest osobistych i gruntowych) rodzaj służebności7. Przemawiają za tym nie tylko względy formalne, ale i merytoryczne. Jeśli chodzi o te pierwsze, to zauważyć trzeba, że ustawodawca wyodrębnił w Kodeksie cywilnym przepisy dotyczące służebności przesyłu w osobną jednostkę redakcyjną8. Co się natomiast tyczy argumentów merytorycznych, to podkreślić należy, że w przypadku tej służebności inne jest niż przy służebnościach osobistych czy gruntowych docelowe wykorzystanie praktyczne tego ograniczonego prawa rzeczowego, służyć ma ono bowiem jako prawna forma korzystania z czyjejś nieruchomości w oznaczonym zakresie w związku z budową lub eksploatacją urządzeń przesyłowych (art. 3051 KC). Specyficzne jest tu zatem uzasadnienie ustanawiania tego prawa, jak i jego treść. Determinuje to także określone zawężenie kręgu uprawnionych z jego tytułu – do przedsiębiorców przesyłowych. To z kolei, w powiązaniu z zastrzeżeniem (w art. 3053 § 1 KC) przechodzenia służebności przesyłu na nabywcę przedsiębiorstwa lub urządzeń, o których mowa w art. 49 § 1 KC, implikuje, obok innych względów, wniosek o niewątpliwej autonomiczności tej służebności w stosunku do służebności osobistej. Z kolei o odrębności służebności przesyłu od służebności gruntowej świadczy choćby brak występowania w przypadku tej pierwszej kategorii nieruchomości władnącej9. Nie zmienia tej oceny prawnej brzmienie art. 3054 KC nakazującego odpowiednie stosowanie do służebności przesyłu przepisów 5o służebnościach gruntowych. Wprost przeciwnie, świadczy to o tym, że służebność przesyłu jest konstrukcją prawną odrębną od służebności gruntowej, skoro stosowanie przepisów dotyczących tej ostatniej musiało tu zostać wyraźnie normatywnie wprowadzone. Dalszych uwag uzasadniających odrębność służebności przesyłu od służebności osobistych i gruntowych można poniechać, bowiem, jak już wskazano, generalnie nie budzi to obecnie wątpliwości w literaturze przedmiotu; nie jest to także kwestionowane w orzecznictwie10.  Niemniej, pomimo powyżej poczynionych spostrzeżeń przemawiających za tym, że w świetle art. 9811 § 2 pkt 4 KC jako generalnie dopuszczalne uznać należałoby ustanowienie w drodze zapisu windykacyjnego nie tylko służebności osobistych igruntowych, lecz także przesyłu, w literaturze przedmiotu bardzo rzadko można spotkać się z braniem w ogóle pod uwagę tej ostatniej możliwości. Przy opisywaniu w opracowaniach dotyczących służebności przesyłu źródeł jej powstania, choć pisanych już według stanu prawnego po 23.10.2011 r. (a więc kiedy obowiązywały już przepisy regulujące zapis windykacyjny), nie wymienia się wśród tych źródeł właściwie nigdzie zapisu windykacyjnego11. Co więcej, bardzo rzadko taka opcja jest w ogóle nawet teoretycznie brana pod uwagę w ramach rozważań poświęconych potencjalnym przedmiotom zapisu windykacyjnego12. Jeśli nawet już, to z reguły wskazuje się, że w praktyce takich przypadków można się spodziewać raczej wyjątkowo rzadko13. Spotkać można jednak także stanowisko zdecydowanie oponujące przeciwko takiej możliwości, w ramach którego podnosi się, że przeciwko uznaniu...