Abstrakt

§ 1. Uwagi wprowadzające Przez umowę nazwaną powszechnie rozumie się umowę posiadającą nazwę nadaną przez ustawodawcę i, co najmniej, essentialia negotii sformułowane w ustawie expressis verbis1. W konsekwencji podnosi się, że w procesie kwalifikacji badanej umowy pod kątem analizy, czy jest ona umową nazwaną jedynie w ograniczonym stopniu, można uwzględniać postulat metody typologicznej2. Metoda ta nakazuje, aby w procesie przyporządkowywania konkretnej umowy wyróżnionemu ustawowo typowi umowy nazwanej całościowo analizować cechy typu umowy nazwanej wyróżnione przez ustawodawcę. Ograniczoną przydatność metody typologicznej przy przyporządkowywaniu konkretnej umowy ustawowemu typowi umowy nazwanej uzasadnia się tym, że w innym przypadku dochodziłoby do podważenia kompetencji ustawodawcy do wiążącego ustalenia koniecznych, a zarazem wystarczających cech, jakie powinna wykazywać konkretna umowa, aby mogła być uznana za umowę nazwaną. W szczególności zastosowanie metody typologicznej w pełnym zakresie prowadzi do zakwestionowania użyteczności pojęcia essentialia negotii3. Jednocześnie jednak dostrzega się przydatność stosowania metody typologicznej w drodze odwołania się do cech umowy nazwanej zaliczanych do jej naturalia negotii, gdy ustawowa definicja jednego typu umowy nie daje dostatecznej podstawy odróżnienia od innego typu4. Ponadto metoda typologiczna pozwala uznać za umowę nazwaną umowę, która zawiera elementy obce dla wyróżnionego ustawowo typu umowy nazwanej, które jednak funkcjonalnie są podporządkowane głównemu zobowiązaniu odpowiadającemu cechom wyodrębnionym w typie ustawowym5. Wymaga podkreślenia, że to ostatnie uzasadnienie użyteczności metody typologicznej w procesie przyporządkowywania konkretnej umowy ustawowemu typowi umowy nazwanej podkreśla funkcję essentialia negotii jako kryterium determinującego uznanie badanej umowy za umowę nazwaną.  Współcześnie ograniczenie definicji umowy nazwanej do wyodrębnienia jej essentialia negotii nie jest jednak wystarczające. Regulacja umowy nazwanej będzie bowiem praktycznie użyteczna wtedy, jeżeli będzie ona miała charakter wyczerpujący, a nie fragmentaryczny. Obecnie można wskazać wiele umów, których niektóre elementy typowe są uregulowane w przepisach (np. OfertaPublU i ObrIFinU, a także PrBank), ale pozbawionych całościowej regulacji prawnej (umowa o oferowanie publiczne papierów wartościowych, umowa o subemisję inwestycyjną, umowa o subemisję usługową, umowa o stabilizowanie kursu giełdowego akcji, umowa o sponsorowaną emisję kwitów depozytowych, umowa o zarządzanie portfelem instrumentów finansowych, umowa o doradztwo inwestycyjne w zakresie instrumentów finansowych, umowa o usługę wymiany walutowej, umowa o utworzenie konsorcjum bankowego w celu udzielenia kredytu konsorcjalnego, umowa zlecenia udzielenia kredytu, bankowe umowy depozytowe i umowa sejfowa, umowa gwarancji bankowej i poręczenia bankowego, czyli akredytywy bankowe).  Doktrynalne wyodrębnianie umów nazwanych i nienazwanych, a w ramach umów nienazwanych umów mieszanych, nie jest zabiegiem wyłącznie teoretycznym, o ile prowadzi do rezultatów przydatnych w procesie stosowania prawa. Ma to szczególne znaczenie dla umów nienazwanych, skoro są one wyróżniane jako skutek swoistego niepowodzenia procesu przyporządkowywania ich do kategorii umów nazwanych. W takim ujęciu umowa nienazwana jest to umowa, która nie może być zakwalifikowana jako umowa nazwana. W klasycznym już opracowaniu na temat umowy nienazwanej z lat 70. XX w. B. Gawlik podnosił, że jeżeli system prawny zapewnia realne funkcjonowanie zasady swobody umów (w owych czasach zasada swobody umów nie była normatywnie potwierdzona, ale wywodzona doktrynalnie6), wówczas zbiór występujących w obrocie prawnym umów dzieli się na dwa podzbiory: umowy nazwane i umowy nienazwane. B. Gawlik ujmował umowy nazwane jako określone i uregulowane w przepisach prawa cywilnego, a umowy nienazwane – w opozycji do umów nazwanych – jako nieokreślone i nieuregulowane w przepisach prawa cywilnego7. Autor ten jednak zauważał, że występowanie przepisów prawa cywilnego właściwych dla oznaczonego typu umowy nie jest wyłączną cechą umów nazwanych8. Doprowadziło go to do spostrzeżenia, iż nietrafna jest teza, jakoby tylko reżim prawny umów nazwanych był określony przez szczególne przepisy prawne właściwe dla poszczególnych typów umów. W konsekwencji autor ten trafnie konkluduje, że "również reżim prawny umów nienazwanych wyznaczony jest niejednokrotnie przez przepisy szczególne ustanowione bądź to wyłącznie dla oznaczonych typów umów nienazwanych, bądź też łącznie dla oznaczonych typów umów nazwanych i nienazwanych"9.  Podzielić należy pogląd B. Gawlika, że czynniki określające reżim prawny umów nazwanych i nienazwanych są takie same, tj. wola stron, ustawy, zasady współżycia społecznego (zasady dobrych obyczajów i względy słuszności) oraz zwyczaje10. Nie można jednak zgodzić się z B. Gawlikiem, gdy twierdzi, iż różnice pomiędzy poszczególnymi121 czynnikami w zakresie ich oddziaływania na określenie skutków prawnych zawarcia umowy nazwanej lub nienazwanej mają charakter ilościowy, a nie jakościowy. Różnice te mają przede wszystkim charakter jakościowy, np. w zakresie wskazanych elementów treści umowy i jej skutków prawnych, co nie podważa tezy, iż mają one także charakter ilościowy (z reguły reżim prawny umów nazwanych jest bardziej szczegółowy, choć i tutaj można znaleźć wyjątki, np. umowa zamiany w zestawieniu z reżimem prawnym niektórych umów nienazwanych zawieranych z firmami inwestycyjnymi na rynku kapitałowym).  Jak się wydaje, B. Gawlik dochodzi jednak do wniosku, iż ograniczenie pojęcia umowy nazwanej do wyodrębnienia jej nazwy normatywnej i essentialia negotii jest wystarczające, o ile definicja umowy nazwanej i nienazwanej będzie rozumiana nie według zasady "albo...albo", odpowiadającej metodzie statycznej subsumpcji, ale według zasady "bardziej...mniej", odpowiadającej metodzie typologicznej opartej na subsumpcji dynamicznej, a więc odwołującej się do stopnia natężenia cech umowy nazwanej występujących w umowie podlegającej badaniu. Według takiego ujęcia umowa jest "bardziej lub mniej nazwana". Umowa "mniej nazwana" będzie zaliczana do umów nienazwanych, o ile nie da się wyodrębnić w niej jako przeważających elementów przedmiotowo istotnych odpowiadających uregulowanej postaci umowy nazwanej. Koncepcja B. Gawlika zmierzająca do zapewnienia operatywności praktycznej podziału umów na nazwane i nienazwane staje się tym bardziej zrozumiała, jeżeli zaakceptuje się za tym autorem wyróżnienie cechy przejściowości umów nienazwanych.  Definicja doktrynalna umowy nazwanej prowadzi do wniosku, iż umowy nazwane mogą być wyodrębnione zarówno w Kodeksie cywilnym, jak i w aktach prawnych pozakodeksowych. Jak się wydaje, podjęcie decyzji o regulacji wyodrębnionej empirycznie w praktyce obrotu umowy jako umowy nazwanej powinno być poprzedzone przeanalizowaniem kryteriów determinujących uregulowanie umowy nienazwanej (przekształcenia umowy nienazwanej w umowę nazwaną) w KC, w szczególności w kontekście wyróżnionej przez B. Gawlika cechy przejściowości umowy nienazwanej.§ 2. Problem cechy przejściowości umowy nienazwanejI. Pojęcie przejściowości umowy nienazwanej Cechę przejściowości umowy nienazwanej B. Gawlik wywodzi z niekontrowersyjnego założenia, że u źródeł powstania umowy nienazwanej leży indywidualna decyzja stron, które decydują się na nawiązanie stosunku zobowiązaniowego, nieuregulowanego przepisami prawa. Dochodzi w ten sposób do stworzenia lex contractus. Z biegiem czasu umowa stworzona w celu zaspokojenia indywidualnych potrzeb jej stron jest wykorzystywana w praktyce obrotu do regulowania podobnych stosunków, a więc dochodzi do powtarzalności procesu zawierania umowy nienazwanej. Powtarzalność zawierania umowy określonego rodzaju w sposób naturalny prowadzi do ukształtowania się w sposób empiryczny jej typowych postanowień, które składają się na w miarę szczegółowy reżim kontraktowy. W efekcie powstaje empiryczny typ umowy nienazwanej (umowa nienazwana prawnie, ale nazwana empirycznie).  Ustawodawca rozpoznaje fakt wyodrębnienia w praktyce obrotu empirycznej umowy nazwanej (umowy nienazwanej prawnie), akceptuje typowe cechy jej empirycznie ukształtowanego reżimu kontraktowego i normuje ją. Innymi słowy, teoria przejściowości umów nienazwanych jest oparta na założeniu, że każdy empirycznie wyodrębniony w praktyce obrotu typ umowy nienazwanej stanowi formę...