Abstrakt

§ 1. Uwaga wstępna Podczas przystępowania do opracowania t. 9 Systemu Prawa Prywatnego, poświęconego w całości umowom nienazwanym, nasuwa się podstawowe pytanie, na które odpowiedź powinna mieć znaczenie dla rodzajów umów uwzględnionych w tym tomie. Chodzi oczywiście o ustalenie, co oznacza współcześnie zakwalifikowanie umowy do kręgu umów nienazwanych. Jakie ma mieć ona cechy i przesłanki, czym zatem jest i czy w tej mierze zaszły jakieś zmiany w stosunku do wyobrażeń znanych od lat? Nie wystarczy przecież, co dość często ma miejsce, zwykłe przeciwstawienie umów nienazwanych – umowom nazwanym, bo te z kolei też wymagają wspólnego dla nich określenia.  Trudno będzie znaleźć taką odpowiedź, która przekona wszystkich, nawet jeśli akceptuje się samą koncepcję wyodrębnienia umów nienazwanych. Niektórzy może nawet nie tyle nie zostaną przekonani, ile wyjaśnienia ich nie zadowolą. Podejmując się mimo to próby przybliżenia pojęcia umowy nienazwanej, czynię to na potrzeby całościowego opracowania, jakim będzie t. 9 Systemu Prawa Prywatnego. Oznacza to założenie bardzo ogólnego podejścia do zagadnienia i szukania porozumienia wśród współautorów pracy tak, aby przynajmniej te umowy, które wspólnie zdecydujemy się zamieścić w pierwszym wydaniu, były raczej powszechnie uważane za umowy nienazwane. Jeśli jednak któraś z analizowanych umów wolą autora wybiegnie poza zaproponowane poniżej określenie albo zostanie objęta jego własnym określeniem umowy nienazwanej, to będzie to przyczynek do dalszej dyskusji nad istotą takiej umowy i ewentualną rewizją jej rozumienia w dalszych wydaniach. Zapewne będą one wzbogacać się kolejnymi umowami, w ramach podziałów czynności prawnych uczynionych w pierwszym wydaniu oraz nowych grup tych umów, wraz z aktami prawnymi i doświadczeniami praktyki, z których będą wynikały. Zagadnienie jest dość skromnie dotąd opracowane, choć kolejne wypowiedzi zbliżają nas do celu1. Poniżej przedstawiam dość powszechnie przyjmowane kryteria wyróżnienia umów nazwanych i umów nienazwanych, wychodząc od ogólnej zasady swobody (wolności) umów jako podstawy prawnej do kreowania stosunków umownych, innych niż przewidziane w przepisach, zawierających i tak w znacznym stopniu normy względnie obowiązujące. Podchodzę do poniższych rozważań z pokorą. Jeśli przyczynią się one do dalszego porządkowania myślenia na temat umów nienazwanych i pobudzą naszą wyobraźnię, okazując się przydatne w klasyfikowaniu umów do nazwanych i nienazwanych, to spełnią swój podstawowy cel. Dyskusję na ten temat będziemy zapewne prowadzić jeszcze długo. § 2. Zasada wolności (swobody) umów jako podstawa normatywna dla konstruowania umów nienazwanych  Rozwój umów jest jednym z głównych źródeł wzrostu relacji gospodarczych, w których uczestniczą przedsiębiorcy. Mogą oni wybierać między umowami określonymi ustawowo oraz umowami, których treść powstaje dzięki inwencji samych stron do skonstruowania nowego stosunku prawnego. Najczęściej taka potrzeba wynika z jakichś nowych relacji gospodarczych, spowodowanych np. udziałem przedsiębiorcy zagranicznego, gdy okazuje się, że ustalone ustawowo warunki umów są niewystarczające. Może to rodzić potrzebę skorzystania z elementów kilku nazwanych umów, powodując mieszany stosunek prawny, albo też sformułowana treść umowy nie ma żadnych, mniej lub bardziej oczywistych, odnośników ustawowych.  Wolność działania stron jest zakreślona zazwyczaj przez granice wskazane ustawowo. Głębokość ingerencji ustawodawcy w swobodę zachowania stron umów decyduje o uznaniu występowania w danym systemie prawnym zasady swobody (wolności) umów, jej ograniczonego występowania lub zanegowaniu jej dopuszczalności. Uważa się, że im gospodarka jest bardziej oparta na regułach ekonomiki rynkowej, tym swobodniej ujmuje się i stosuje w praktyce wolność umów2. Obce systemy prawne przyjmują różne rozwiązania. Przeważa takie formułowanie odpowiednich przepisów, że zasadę swobody umów wyraża wskazanie zachowań, które już nie są aprobowane przy kształtowaniu treści umowy. Jest to jakby negatywne określanie działań ze swej istoty – pozytywnych. W prawie niemieckim uznaje się za oczywiste obowiązywanie swobody umów przez wyrażenie konieczności zawarcia umowy między stronami, które podejmują się określonego zachowania – stworzenia lub zmiany stosunku prawnego. Zasada nie jest wyrażona wprost, wywodzi się ją w powyższej postaci z § 305 i in. KC niem. Granice przewiduje ustawa (§ 134 KC niem.) oraz dobre obyczaje, utożsamiane głównie ze słusznością (§ 138 KC3 niem.)3. Podobnie sprawa wygląda w austriackim kodeksie cywilnym (§ 879 KC austr.). Podobną regulację zawiera też prawo francuskie, w którym punktem wyjścia dla swobody umów jest zakazanie w art. 6 KC franc. zachowania sprzecznego z ustawami i zasadami słuszności. Zgodnie z tym przepisem oraz art. 1133 i 1131 KC franc. przewidziana jest nieważność umowy, jeśli ta jest sprzeczna z przepisami ustawowymi, jak również z umową stron. Ma to swoje źródło w znanym art. 1134 ust. 1 KC franc., który stanowi: "Les conventions legalement formées tiennent lieu de loi a ceux qui les ont faites". W latach, w których polski Kodeks cywilny nie zawierał wyraźnej normy o obowiązywaniu zasady wolności umów, cytowany przepis był istotnym argumentem dla naturalnego formułowania takiej zasady prawnej4.  W odmiennym od kontynentalnego systemie prawnym kształtowania umów, jakim jest angielski common law oraz legislacja i praktyka amerykańska – zasada swobody umów, w tym zaś kształtowanie nowych rodzajów umów przez strony, jawią się jako oczywiste5. W literaturze amerykańskiej akcentuje się znaczenie art. 2 Uniform Commercial Code (UCC), zwłaszcza ze zmianami z 2001/2003 r., odnoszącego się do formułowania umowy sprzedaży, a także Restatement (Second) of Contracts z 1979 r. Na podstawie § 1, 2 i 4 Restatement, stanowiących...