Abstrakt

§ 1. Uwagi wprowadzające Spośród obszarów prawa prywatnego, podlegających wpływowi prawa europejskiego prawo spółek należy niewątpliwie do sfer, w których oddziaływanie to jest szczególnie silne. Historycznie rzecz biorąc, prawo spółek stanowiło pierwszą dziedzinę prawa prywatnego, podlegającą na szeroką skalę zabiegom harmonizacyjnym. Dyrektywa o jawności danych o spółkach, ważności zobowiązań zaciąganych przez spółki i nieważności spółki z 1968 r. jest uznawana za pierwszy akt harmonizacyjny z dziedziny prawa prywatnego w ogóle. Akty prawa europejskiego dotyczące spółek obejmują sferę od zawiązania spółki, przez jej wewnętrzną organizację, reprezentację na zewnątrz, dysponowanie majątkiem aż po zmiany strukturalne i przejęcie kontroli. Złożoność regulacji europejskich dotyczących spółek i długi okres ich wypracowywania powodują, że zebrane na tym polu doświadczenia mogą okazać się cenne także w innych obszarach prawa prywatnego.  Na wstępie należy odpowiedzieć na pytanie o cel zabiegów legislacyjnych podejmowanych przez Wspólnotę. Ogólnie rzecz biorąc, służą one urzeczywistnieniu wspólnego rynku jako nadrzędnej idei europejskiej. Jedną z czterech fundamentalnych swobód przewidzianych przez Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską (TWE) jest swoboda przepływu osób. Jej elementem składowym jest z kolei swoboda zakładania przedsiębiorstw (freedom of establishment). Umożliwia ona nieskrępowany wybór miejsca prowadzenia działalności gospodarczej. Spółki utworzone zgodnie z prawem jednego państwa członkowskiego mogą osiedlać się w innych państwach członkowskich i prowadzić tam działalność gospodarczą. Spółki zyskują zatem bezpośredni dostęp do rynków wszystkich państw członkowskich, co w założeniu ma przyczynić się do optymalnej alokacji zasobów na wspólnym rynku. Swoboda osiedlania się czyni konieczną harmonizację zasad funkcjonowania spółek, zwłaszcza tych zasad, które determinują sytuację wspólników oraz osób trzecich, pozostających w relacjach ze spółkami (art. 44 ust. 2 lit. g TWE). Inaczej obrót gospodarczy we Wspólnocie byłby narażony na ryzyko związane z pełną dowolnością partykularnych rozwiązań, przyjmowanych przez ustawodawców krajowych. Harmonizacja ma ponadto ułatwić nawiązywanie stosunków gospodarczych między spółkami z różnych państw członkowskich oraz podejmowanie transgranicznych inwestycji w spółki, a więc wspomóc realizację pozostałych traktatowych swobód: przepływu towarów, usług oraz kapitału. Urzeczywistnieniu swobody osiedlania się służą także ponadnarodowe typy spółek, powoływane do życia przez europejskiego ustawodawcę.  Ogólnie rzecz biorąc, można więc wyróżnić trzy podstawowe obszary tematyczne będące przedmiotem zainteresowania prawa europejskiego:1) swoboda osiedlania się spółek;2) harmonizacja materialnego prawa spółek;3) ponadnarodowe typy spółek.  Zespół regulacji obejmujących wskazane zagadnienia zwykło się określać mianem "europejskiego prawa spółek"1.  Na przestrzeni ostatnich lat ma miejsce prawdziwa rewolucja w europejskim prawie spółek. Po okresie całkowitej stagnacji w działaniach harmonizacyjnych, przypadającej na lata 90. ubiegłego stulecia, nastąpiło ożywienie w zasadzie we wszystkich obszarach. Głębokie przemiany są spowodowane, z jednej strony, precedensowymi wyrokami Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, wydanymi w latach 1999–2005, w których Trybunał przyznał spółkom prawo bezpośredniego powoływania się na przepisy Traktatu o swobodzie osiedlania się, z pominięciem ograniczeń wynikających z krajowych rozwiązań prawa kolizyjnego oraz prawa spółek2. Otworzyło to przedsiębiorcom drogę do wyboru systemu prawnego, któremu będą podlegały zawiązywane przez nich spółki. Wyroki ETS znalazły bezprecedensowy oddźwięk w zagranicznej literaturze3. Z drugiej strony znaczące inicjatywy, zmierzające do unowocześnienia dotychczasowych regulacji wspólnotowych, podjęła Komisja Europejska. Znalazły one wyraz w Planie modernizacji prawa spółek i poprawy ładu korporacyjnego w Unii Europejskiej, zwanym Planem Działania (Action Plan), przyjętym w 2003 r. i bazującym na propozycjach Grupy Ekspertów, sformułowanych w Raporcie opublikowanym w 2002 r. Inicjatywy te zbiegły się w czasie z międzynarodową67 dyskusją poświęconą zagadnieniom ładu korporacyjnego publicznych spółek akcyjnych, dla której bezpośredni asumpt dały spektakularne kryzysy i bankructwa spółek, najpierw w Stanach Zjednoczonych (Enron, WorldCom), później także w Europie (Ahold, Parmalat). Wszystkie te czynniki wpłynęły na znaczący wzrost zainteresowania problemem ukształtowania optymalnego modelu regulacji europejskich dotyczących spółek. Znaczenie zyskuje model, który polega nie na "odgórnej" harmonizacji krajowych systemów prawa spółek przez organy Wspólnoty i w konsekwencji na wypracowaniu zbliżonych rozwiązań, lecz na współistnieniu systemów wykazujących odrębności i na zapewnieniu przedsiębiorcom prawa wyboru między tym systemami. Taki stan powinien przyczynić się do promowania wysokich standardów prawnych i w dłuższej perspektywie może stymulować harmonizację "oddolną". Zamiast silnego akcentowania problematyki ochrony wspólników i wierzycieli spółek prawo spółek ma być postrzegane przede wszystkim jako instrument ułatwiający prowadzenie działalności gospodarczej i zwiększający jej efektywność. Podstawowymi celami prawa europejskiego staje się dlatego wspieranie mobilności spółek, tworzenie regulacji zwiększających zakres swobody przedsiębiorców oraz realizowanie punktowych projektów, przybierających postać inicjatyw harmonizacyjnych bądź tylko zaleceń czy modelowych rozwiązań w tych obszarach, w których regulacje europejskie są rzeczywiście potrzebne i mają realne szanse przyczynić się do podwyższenia standardów prawnych. Nie oznacza to odstąpienia od założenia o potrzebie ochrony wspólników i wierzycieli. Konieczne jest jednak zbadanie, na ile efektywne są wypracowane do tej pory instrumenty4.  Początek XXI w. to również powołanie do życia spółki europejskiej (Societas Europaea)5. W stosunku do pierwotnych projektów, pochodzących jeszcze z lat 70. ubiegłego stulecia, jednolita regulacja wspólnotowa została znacząco ograniczona na rzecz zasady posiłkowego stosowania prawa krajowego, obowiązującego w siedzibie spółki europejskiej. Nie istnieje dlatego jednolita forma prawna spółki europejskiej, ale tyle jej typów, ile państw członkowskich. Skomplikowany system źródeł prawa, złożone reguły zapewniające udział przedstawicieli pracowników w organach oraz mało elastyczne zasady przenoszenia siedziby obniżają atrakcyjność spółki europejskiej. Nie zmienia to jednak faktu, iż spółka europejska przyczynia się do urzeczywistnienia traktatowej swobody osiedlania się i zwiększa zakres wolności gospodarczej, z której korzystają europejscy przedsiębiorcy. W niektórych państwach członkowskich spółka europejska stopniowo zyskuje pewne (choć nadal ograniczone) znaczenie praktyczne jako alternatywa w stosunku do spółek akcyjnych prawa krajowego.  Zadaniem niniejszego opracowania jest przedstawienie ogólnych tendencji rozwoju europejskiego prawa spółek. W polskiej literaturze brak dotąd pogłębionej dyskusji na temat celów, metod regulacji i przyszłości wspólnotowych unormowań dotyczących spółek. Przedstawienie stanu i perspektyw europejskiego prawa spółek powinno pozwolić na sformułowanie wniosków dotyczących przyszłych kierunków reform polskiego prawa spółek. Wydaje się, iż wobec dynamiki zachodzących zmian – niezależnie od bieżącego wykonywania przez polskiego ustawodawcę obowiązków implementacyjnych – powinna pojawić się głębsza refleksja nad ewentualną potrzebą podjęcia kompleksowych działań legislacyjnych i ich priorytetami. Celem opracowania nie jest natomiast systematyczna prezentacja całokształtu dorobku europejskiego prawa spółek6 ani szczegółowa analiza wyroków ETS wydanych w ostatnich latach7.  Struktura rozważań przedstawia się następująco. W pierwszej kolejności zostanie poruszony problem celowości podejmowania zabiegów harmonizacyjnych w prawie spółek (§ 2). Uwagi w tym zakresie pozwolą ocenić teraźniejszy stan wspólnotowego prawodawstwa, będącego w znacznej części wynikiem programu przyjętego jeszcze w latach 70. XX w. Podjęcie próby oceny jest konieczne, ponieważ w 2007 r. Komisja Europejska zapowiedziała przeprowadzenie kompleksowego przeglądu całości wspólnotowych regulacji dotyczących spółek i zaproponowała uproszczenie szeregu rozwiązań8. Następnie zostaną przedstawione założenia reform podjętych w ostatnich latach w wykonaniu zadań wyznaczonych Planem Działania Komisji Europejskiej (§ 3). Kolejna część artykułu zarysowuje najnowsze kierunki rozwoju europejskiego prawa spółek (§ 4). Skupiono się na kwestiach kluczowych, tj. planach uproszczenia wspólnotowej legislacji, problematyce pełnego urzeczywistnienia swobody osiedlania się spółek oraz kwestii ewentualnego powołania do życia europejskiej spółki prywatnej jako nowego, ponadnarodowego typu spółki. Paragraf 5 formułuje wnioski,68 jakie wynikają z przemian w europejskim prawie spółek dla polskiego ustawodawcy. Paragraf 6 stanowi podsumowanie całości rozważań. § 2. Dylematy harmonizacji prawa spółek, czyli przyczynek do analizy dorobku acquis communautaire w dziedzinie spółek Zasadniczym problemem pojawiającym się w obecnej dyskusji nad europejskim prawem spółek jest pytanie o sens i cel działań harmonizacyjnych. Dotyczy to zarówno dyrektyw, które zostały uchwalone w przeszłości, jak i przyszłych inicjatyw. Odpowiedź na podstawowe pytanie o aksjologiczne założenia harmonizacji stanowi równocześnie przyczynek do oceny dotychczasowego dorobku wspólnotowego w dziedzinie spółek9. I. Harmonizacja jako instrument przeciwdziałania liberalizacji prawa spółek1. Pierwotne postrzeganie znaczenia harmonizacji Nadrzędnym zadaniem Wspólnoty jest ustanowienie wspólnego rynku i wspieranie za jego pośrednictwem rozwoju gospodarczego i społecznego w państwach członkowskich (art. 2 TWE). Cel ten wyznacza wszelkie działania organów Wspólnoty, w tym także działania podejmowane w prawie spółek. Cel ten jest jednak na tyle ogólny, że wymaga praktycznej konkretyzacji oraz wskazania metod zapewniających jego urzeczywistnienie. Historycznie rzecz biorąc, w założeniu twórców TWE, harmonizacja miała stanowić konieczny korelat przyznania spółkom prawa swobodnego osiedlania się. Prawo to otwierało szansę wyboru miejsca prowadzenia działalności gospodarczej, a pośrednio także systemu prawnego, któremu będą podlegały spółki. W tych warunkach między państwami członkowskimi mogłaby rozwinąć się konkurencja o pozyskanie jak największej liczby rejestracji spółek. Państwa mogłyby dążyć do liberalizacji własnego prawa spółek w celu uczynienia go możliwie jak najbardziej atrakcyjnym dla założycieli, wspólników czy zarządców. Konkurencję między ustawodawcami krajowymi (regulatory competition) postrzegano jako zjawisko przynajmniej potencjalnie niebezpieczne, ponieważ rodzące ryzyko obniżenia standardów ochrony wspólników i osób trzecich, a tym samym stwarzające zagrożenie dla prawidłowego funkcjonowania europejskiego rynku. Harmonizacja, polegająca na ustanowieniu standardów minimalnych, wspólnych dla wszystkich państw członkowskich, służyła zatem zablokowaniu tendencji liberalizacyjnych.  Punkt wyjścia dla negatywnej oceny zjawiska konkurencji między porządkami prawnymi stanowiła sytuacja w Stanach Zjednoczonych. Znaczna autonomia stanów wobec federacji spowodowała, iż nigdy nie stworzono tam jednolitego prawa spółek – dziedzina ta pozostała domeną prawa stanowego. Spółki podlegały prawu tego stanu, zgodnie z którym zostały zawiązane (teoria inkorporacji). Zasada ta umożliwiła akcjonariuszom wybór najkorzystniejszego systemu prawnego, niezależnie od miejsca lokalizacji spółki. Na początku XX w. rozwinęła się silna konkurencja między stanami o pozyskanie jak największej liczby spółek. Konkurencja ta doprowadziła do liberalizacji ustaw spółkowych. Czołową rolę w rozwoju tej tendencji odegrał niewielki terytorialnie stan Delaware, zainteresowany rejestracją jak największej liczby spółek ze względu na potrzebę zasilenia lokalnego budżetu. Prawo spółek stanu Delaware (Delaware General Corporation Law) szybko uzyskało status najbardziej liberalnego w Stanach Zjednoczonych, a wywierana przez nie presja konkurencyjna doprowadziła do głębokich reform w innych stanach, a także wpłynęła na kształt amerykańskiej spółkowej ustawy modelowej (Model Business Corporation Act). Obecnie mniej więcej połowa największych spółek amerykańskich, notowanych na nowojorskiej giełdzie NYSE, to podmioty funkcjonujące zgodnie z prawem stanu Delaware, zaś wpływy tego stanu z tytułu podatków rejestracyjnych od spółek wynoszą około 1/4 łącznych stanowych wpływów podatkowych. Pierwsze analizy opisywały powyższą ewolucję pejoratywnym określeniem "the race to the bottom"10. Zyskało ono sławę i do dziś wpływa na percepcję amerykańskiego prawa korporacyjnego. Zapobieganie "efektowi Delaware" było jednym z najważniejszych motywów wprowadzenia art. 44 ust. 2 lit. g TWE11, a więc zasadniczej podstawy podejmowania działań harmonizacyjnych w obszarze spółek12.69  Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską przyznał wprawdzie spółkom prawo swobodnego osiedlania się, jednak pełne korzystanie z tego prawa jeszcze do niedawna było praktycznie wykluczone. Znaczna część systemów prawa kolizyjnego państw członkowskich nie zezwalała bowiem, by centrum działalności spółki utworzonej zgodnie z prawem jednego państwa znajdowało się na terytorium innego państwa. Takie stanowisko było konsekwencją stosowania łącznika siedziby rzeczywistej (tatsächlicher Verwaltungssitz, siege réel) dla określenia statutu personalnego spółek13. Uniemożliwiało to podporządkowanie zawiązywanej spółki, docelowo przeznaczonej do prowadzenia działalności w pewnym państwie, systemowi prawnemu innego państwa, wybranemu przez założycieli. Na przykład przedsiębiorcy niemieccy nie mogli zawiązać spółki prawa angielskiego, by prowadzić za jej pośrednictwem działalność wyłącznie na terytorium Niemiec. Mogli posłużyć się w tym celu tylko spółką prawa niemieckiego. Na tej samej zasadzie wykluczona było następcza zmiana lokalizacji spółki. Spółka prawa angielskiego nie mogła przenieść faktycznego centrum działalności do Niemiec. Prawo kolizyjne, w połączeniu z rozwiązaniami merytorycznego prawa spółek, wykluczało ponadto zmianę siedziby statutowej spółki, połączoną ze zmianą jej statutu personalnego (a więc zabieg w postaci transgranicznego przekształcenia) oraz transgraniczne łączenia. W tym stanie rzeczy korzystanie z tzw. "pierwotnej" swobody osiedlania się, czyli z prawa przeniesienia głównego miejsca lokalizacji spółki na terytorium innego państwa (jako odpowiednika domicylu osoby fizycznej), było całkowicie wykluczone. Swoboda osiedlania ograniczała się praktycznie do tzw. swobody "wtórnej", czyli do prawa tworzenia spółek zależnych oraz jednostek prawnie niesamodzielnych (oddziałów, przedstawicielstw) w innych państwach członkowskich. Przedsiębiorcy wspólnotowi mogli zatem rozszerzać działalność na terytoria innych państw, wykorzystując do tego jedynie formy prawne przewidziane przez lokalne prawo. Spółka angielska, która zamierzała prowadzić działalność w Niemczech, mogła jedynie utworzyć spółkę zależną prawa niemieckiego albo zarejestrować w Niemczech oddział.  Konkurencja między systemami prawa spółek państw członkowskich była więc z założenia wykluczona, niezależnie od hamującego oddziaływania ze strony procesów harmonizacyjnych, ograniczających wypracowywanie autonomicznych rozwiązań przez ustawodawców krajowych. Taki stan dopuścili pośrednio sami twórcy TWE. Przyjęli oni pierwotnie, iż między państwami członkowskimi zostaną zawarte umowy dotyczące wzajemnego uznawania spółek, utrzymania osobowości prawnej w przypadku przenoszenia przez nie siedziby na terytorium innego państwa oraz transgranicznego łączenia (art. 293 TWE). Umowy takie nigdy nie weszły wprawdzie w życie14, jednak art. 293 TWE był wskazywany jako wyraz tolerancji twórców Traktatu dla ograniczeń swobody osiedlania się spółek, wynikających z prawa krajowego.2. Przełamanie blokady swobodnego osiedlania się spółek  Drogę do urzeczywistnienia swobody osiedlania się spółek, a tym samym do powstania warunków wyjściowych dla rozwinięcia się zjawiska konkurencji między systemami prawa spółek, otwierają wspomniane na wstępie wyroki ETS15. W największym uproszczeniu, Trybunał potwierdził prawo założycieli, wynikające wprost z TWE, do zawiązania spółki zgodnie z wybranym, najkorzystniejszym z ich punktu widzenia systemem prawnym, przy jednoczesnym zlokalizowaniu centrum aktywności spółki oraz faktycznego miejsca urzędowania organów w innym państwie. Istniejące spółki mogą natomiast przenieść ośrodek działalności do innego państwa. Organy państwa, w którym zlokalizowana jest aktywność spółki, muszą uznać jej byt prawny i nie mają podstaw do odmowy spółce zdolności prawnej na podstawie rozwiązań własnego prawa kolizyjnego, materialnego bądź procesowego (sprawa Überseering). Wykluczone jest arbitralne kwestionowanie prawa rejestracji oddziałów spółek zagranicznych, nawet jeżeli same spółki nie prowadzą jakiejkolwiek działalności w państwie, w którym zostały zawiązane. Zakazane jest ustanawianie wobec takich oddziałów restrykcyjnych regulacji, w tym regulacji wykraczających poza standard Jedenastej Dyrektywy dotyczącej ujawniania danych o oddziałach spółek zagranicznych (sprawy Centros i Inspire Art). Ostatecznie statut personalny spółek w Unii Europejskiej determinuje zasadniczo prawo państwa utworzenia (łącznik inkorporacji), zaś pole do egzekwowania rozwiązań obowiązujących w miejscu faktycznej lokalizacji spółki (łącznik siedziby rzeczywistej) jest dalece ograniczone. Wykluczony jest zatem zabieg polegający na swoistej "nacjonalizacji" obcych spółek. Niektóre regulacje prawa państwa siedziby rzeczywistej spółki (w tym szczególne regulacje zaadresowane do spółek zagranicznych) mogą znaleźć zastosowanie tylko wtedy, jeżeli spełnią kryteria restrykcyjnego testu proporcjonalności, przyjętego przez ETS16. Sprzeczna z TWE jest także generalna odmowa rejestracji70 łączenia spółki krajowej ze spółką zagraniczną, uzasadniona jedynie transgranicznym charakterem operacji (sprawa Sevic). Wszystkie wspomniane orzeczenia oznaczają radykalny odwrót od filozofii, która znalazła wyraz we wcześniejszym głośnym wyroku w sprawie Daily Mail17, zapadłym pod koniec lat 80. XX w. W wyroku tym ETS uznał legalność ograniczeń przenoszenia centrum aktywności spółki na terytorium innego państwa i potraktował te ograniczenia jako niepodlegające ocenie w świetle traktatowej swobody osiedlania się spółek. Trybunał podkreślił wtedy, że spółki są bytami zależnymi od krajowych porządków prawnych, pozbawionymi podmiotowości poza zasięgiem wyznaczonym przez te porządki.  Do urzeczywistnienia swobody osiedlania się spółek przyczynia się od niedawna także wspólnotowe prawo wtórne. Fuzję podmiotów z różnych państw członkowskich umożliwia Dziesiąta Dyrektywa dotycząca transgranicznego łączenia spółek z 2005 r., która powinna zostać transponowana przez państwa członkowskie do końca 2007 r. Dziesiąta Dyrektywa pośrednio otwiera drogę do transgranicznego przekształcania spółek. Przekształcenie może nastąpić w wyniku połączenia z utworzoną uprzednio na potrzeby transakcji spółką celową ("special purpose vehicle"), poddaną wybranemu prawu. W przyszłości transgraniczne przekształcenie mogłaby umożliwić wprost (tj. bez konieczności wykorzystywania mechanizmu fuzji) Czternasta Dyrektywa dotycząca przeniesienia siedziby spółki. Obecnie prace nad tą dyrektywą zostały jednak wstrzymane18.  Prawo europejskie pozwala zatem korzystać ze swobody osiedlania się nie tylko spółkom europejskim, ex definitione wyposażonym w zdolność transgranicznego przenoszenia centrum lokalizacji, ale także spółkom prawa krajowego. 3. Wpływ swobody osiedlania się spółek na zjawisko konkurencji między ustawodawcami krajowymi Problem ewentualnego rozwinięcia się w Unii Europejskiej zjawiska konkurencji między ustawodawcami krajowymi jest w ostatnich latach przedmiotem ożywionej dyskusji w zagranicznej literaturze. Ogólnie rzecz biorąc, konkurencja może przybrać dwie zasadnicze postaci. Państwa mogą współzawodniczyć o pozyskanie rejestracji nowych spółek albo o poddanie własnemu systemowi już istniejących podmiotów. Należy oczekiwać, że konkurencja między krajowymi systemami prawa spółek będzie w przyszłości stopniowo się rozwijać. Prawdopodobieństwo powstania zjawisk zbliżonych do charakterystycznych dla Stanów Zjednoczonych wydaje się jednak niewielkie. Nie wydaje się, by jakiekolwiek państwo w Europie dążyło do odegrania roli "europejskiego Delaware", roli "korporacyjnego raju" dla spółek19. Takiej roli nie można przypisać nawet Wielkiej Brytanii, dysponującej szczególnie liberalnym systemem prawa spółek, który zyskał w ostatnich latach pewną popularność w Europie kontynentalnej. Nie widać, by w jakimkolwiek państwie członkowskim ujawniły się grupy interesu zmierzające do osiągnięcia takiego stanu (np. przedstawiciele sektora usług doradczych i finansowych dążący do wzrostu przychodów). Sytuacja współczesnych systemów europejskich jest nieporównywalna do sytuacji amerykańskich ustawodawstw stanowych sprzed 100 lat. Na przeszkodzie masowej zmianie statutu personalnego przez spółki (reinkorporacji, transgranicznemu przekształcaniu) stoją względy podatkowe, bariery natury kulturowej, psychologicznej, społecznej, językowej, a także bariery wynikające z nieznajomości prawa krajowego państw członkowskich. Większość tych przeszkód nie występuje w Stanach Zjednoczonych. Wymienionych barier, o częściowo trudnym do oszacowania znaczeniu, nie można lekceważyć. Ich omówienie mogłoby stanowić przedmiot odrębnego opracowania. Wyłącznie tytułem przykładu trzeba wspomnieć, że wprowadzenie w krajach europejskich podatku rejestracyjnego i koncesyjnego, na wzór amerykańskich incorporation fee i franchise tax, a zatem instrumentu, który stworzyłyby finansowy bodziec dla państw członkowskich do przyciągania spółek, byłoby sprzeczne ze wspólnotowym prawem podatkowym20. W przypadku dużych państw bodźce finansowe odgrywałyby zresztą i tak marginalne znaczenie, ponieważ środki uzyskane z tytułu rejestracji spółek stanowiłyby znikomą część wpływów budżetowych. O tym, gdzie spółka podlega opodatkowaniu podatkiem dochodowym (posiadającym nieporównanie większe znaczenie z punktu widzenia interesów fiskalnych państwa niż opłaty rejestrowe), rozstrzyga71 natomiast rzeczywista lokalizacja przedsiębiorstwa spółki, nie zaś miejsce inkorporacji bądź siedziba statutowa. Przeniesienie centrum działalności (głównego zakładu) za granicę jest ciągle operacją kosztowną podatkowo. Konieczność korzystania z zagranicznej obsługi prawnej, prowadzenia sporów korporacyjnych za granicą czy utrzymywania podwójnej rachunkowości (w państwie rejestracji i w państwie rzeczywistej lokalizacji, gdzie spółka podlega opodatkowaniu) komplikuje funkcjonowanie spółki, zwiększa ryzyko błędów i relatywizuje korzyści wynikające z niższych kosztów operacyjnych, które zapewnia bardziej przyjazne ustawodawstwo spółkowe21. Korzyści te ujawnią się przede wszystkim w przypadku podmiotów prowadzących działalność na większą skalę. Podczas gdy amerykańscy prawnicy, wyspecjalizowani w problematyce spółek, są obeznani z rozwiązaniami prawa stanu Delaware, mimo że świadczą doradztwo w innym stanie, prawnicy europejscy tylko zupełnie wyjątkowo dysponują pogłębioną wiedzą o obcych porządkach prawnych. Spółki o skoncentrowanym akcjonariacie, charakterystyczne dla gospodarek Europy kontynentalnej, często nie są skłonne poszukiwać najbardziej efektywnego systemu prawnego. Strategicznemu akcjonariuszowi zależy bowiem przede wszystkim na utrzymaniu kontroli (i braku zagrożeń dla kontroli) oraz na korzyściach czerpanych z tytułu dominującej pozycji. Cele te najłatwiej osiągnąć przy pomocy dotychczasowego porządku prawnego. Zmiana wiązałaby się z ryzykiem osłabienia pozycji. Spółki amerykańskie mają silniejszą motywację do poszukiwania przyjaznego ustawodawstwa: są zagrożone masowymi powództwami akcjonariuszy mniejszościowych, wypracowują złożone strategie obrony przed przejęciem, a kadra zarządzająca musi stawić czoło realnej groźbie odpowiedzialności odszkodowawczej. Ze względu na różnice w kulturze prawnej rozwiązania prawa spółek odgrywają zatem z reguły większą rolę dla podmiotów amerykańskich niż europejskich22.  Konkurencja między systemami prawa spółek państw europejskich znajduje się obecnie w stadium początkowym. Po wydaniu przełomowych wyroków przez ETS wzrosło zainteresowanie europejskich przedsiębiorców spółkami zagranicznymi, przede wszystkim angielskimi Private Companies Limited by Shares, określanymi w skrócie mianem "spółek Limited", których reżim prawny uznaje się za wyjątkowo liberalny. Opisywane zjawisko jest szczególnie widoczne w Niemczech. Według szacunków, na przestrzeni ostatnich kilku lat niemal 1/4 wszystkich spółek prywatnych zawiązywanych przez podmioty niemieckie stanowiły spółki Limited. Ich łączną liczbę na koniec 2006 r. ocenia się na ok. 40 00023. Spółka Limited stała się więc do pewnego stopnia alternatywną formą prowadzenia działalności wobec ugruntowanej niemieckiej Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH). Bardzo szybko rozwinął się rynek usług prawniczych, świadczonych przez niemieckich adwokatów, adresowany do spółek prawa angielskiego, oraz literatura omawiająca zasady ich funkcjonowania24. Najważniejszymi czynnikami skłaniającymi przedsiębiorców z Europy kontynentalnej do zakładania spółek w Wielkiej Brytanii okazał się brak wymagania minimalnego kapitału zakładowego, niskie koszty zawiązania, szybkość rejestracji oraz niewielkie bariery natury biurokratycznej25. Zjawiska te skłoniły niemieckiego ustawodawcę do podjęcia gruntownej reformy przepisów ustawy o spółce z ograniczoną odpowiedzialnością,...