Abstrakt

§ 1. Uwagi wprowadzająceI. Geneza spółki jawnej Historia spółki jawnej sięga Średniowiecza. Zrodziły ją potrzeby gospodarstwa rodzinnego, którego członkowie prowadzili przedsiębiorstwo, działając pod wspólną firmą. Wspólnikami byli najczęściej ojciec z synami lub bracia, którzy pragnęli kontynuować działalność firmy ojca po jego śmierci. Stąd, np. we Włoszech określano je nazwą societas fratrum lub compagnia. Każdy ze wspólników występował na zewnątrz jako osoba prowadząca spółkę i odpowiadał zarazem za długi przedsiębiorstwa. Najbardziej znanym przykładem spółki jawnej w Niemczech w okresie Odrodzenia była firma założona przez trzech braci Fuggerów z Augsburga (Ulricha, Georga i Jakuba). Po śmierci Ulricha i Georga ich spadkobiercy wstąpili w prawa zmarłych braci, lecz Jakub stał się jedynym wspólnikiem kierującym firmą (Regierer). W ten sposób dochodziło do wykształcania się instytucji wspólnika prowadzącego sprawy spółki. Ustawowe regulacje spółki jawnej pojawiły się w końcu XVII w. We Francji problemy spółek uregulował Ordonnance de Commerce (1673). W Kodeksie Napoleona spółka jawna występuje pod nazwą société et nom collectif. W Niemczech spółka jawna (offene Gesellschaft) została uregulowana ustawowo w 1861 r. w Handelsgesetzbuch (HGB). Unormowanie przyjęte w KH oparte było przede wszystkim na wzorcach niemieckich i austriackich, zwłaszcza jednak zaznaczył się wpływ HGB, który nadal oddziaływuje na wykładnię polskiego prawa spółek. Spółka jawna jest najbardziej rozpowszechnionym typem spółki handlowej w państwach gospodarki rynkowej. Na przykład w Niemczech funkcjonuje ponad dwukrotnie większa liczba osobowych spółek handlowych niż spółek kapitałowych1. Do chwili wejścia w życie KSH, spółka ta odgrywała jednak bardzo marginalną rolę w polskim życiu gospodarczym. Na dzień 30.6.1998 r. odnotowano rejestrację tylko 828 spółek jawnych, podczas gdy w ewidencji podmiotów gospodarczych znalazło się 257 668 spółek cywilnych i 123 493 spółek z o.o.2. Przed wejściem w życie KSH, spółki jawne stanowiły około 1% ogółu spółek handlowych. Zadecydowała o tym atrakcyjność spółki cywilnej oraz istotne wady przepisów KH dotyczące spółki jawnej3. W latach 90. judykatura i część doktryny uznawały podmiotowość spółki cywilnej, przyznając jej zdolność sądową4, a także zdolność układową i upadłościową5. Spółka cywilna była również uznawana jako podmiot gospodarczy przez ustawę z 23.12.1988 r. o działalności gospodarczej6.  Spółka jawna, według KH, posiadała natomiast kilka istotnych wad, które czyniły ją mniej atrakcyjnym instrumentem prowadzenia działalności gospodarczej niż spółka cywilna. Po pierwsze, sporna była podmiotowość spółki jawnej i jej zdolność prawna, mimo że art. 81 KH stanowił, że może ona nabywać prawa i zaciągać zobowiązania, pozywać i być pozywana. W myśl orzeczenia SN z 7.6.1957 r.7, proces spółki jawnej był zawsze procesem jej każdorazowych członków, na skutek czego orzeczenia zapadłe przeciwko spółce były wykonalne przeciwko wspólnikom. Wyrok ten podważał odrębną podmiotowość sądową spółki jawnej i jej wspólników. Po drugie, wątpliwości dotyczyły zdolności nabywania przez tę spółkę nieruchomości i praw rzeczowych. Po trzecie, KH nie przewidywał zmian umowy spółki większością głosów, przez co utrudniał funkcjonowanie spółek, zwłaszcza grupujących większą liczbę członków. Znaczne trudności interpretacyjne budził także ustawowy wymóg, aby spółka jawna prowadziła "przedsiębiorstwo zarobkowe w większym rozmiarze" (art. 75 § 1 KH)8. Przedstawione wyżej wady konstrukcyjne i wątpliwości zostały usunięte przez KSH. Rządowy projekt obowiązującego kodeksu stawiał sobie za cel uatrakcyjnienie spółki jawnej i przekształcenie zwłaszcza dużych spółek cywilnych w ten typ spółki handlowej9. Kodeks spółek handlowych wprowadził stosunkowo nieliczne, lecz istotne zmiany regulacji spółki jawnej. Po pierwsze, przesądzono wyraźnie, że wszystkie spółki osobowe posiadają zdolność prawną oraz mogą nabywać we własnym imieniu prawa i obowiązki, w tym własność nieruchomości i inne prawa rzeczowe (art. 8 § 1 KSH). Po drugie, spółka jawna prowadzi przedsiębiorstwo pod własną firmą (art. 8 § 2 KSH), a nie we wspólnym imieniu wspólników (por. art. 75 § 2 KH). Po trzecie, w celu zwiększenia atrakcyjności tego typu spółki, KSH wprowadził subsydiarną odpowiedzialność wspólników, co oznacza, że wierzyciel może prowadzić egzekucję z majątku wspólnika dopiero wówczas, gdy egzekucja z majątku spółki okaże się bezskuteczna (art. 31 KSH). Po czwarte, obowiązujący kodeks rozszerzył istotnie zakres autonomii w woli stron, dopuszczając m.in. zmiany umowy spółki osobowej większością głosów (art. 9) oraz zezwolił na przeniesienie ogółu praw i obowiązków wspólnika w drodze jednej czynności prawnej, o ile tak stanowi konstytucja spółki (art. 10 § 1). Po piąte, ustawodawca wprowadził prosty mechanizm przekształcania spółki cywilnej w spółkę jawną (art. 26 § 4 KSH). Po szóste, KSH zniósł wymóg, aby spółka jawna prowadziła przedsiębiorstwo większych rozmiarów oraz uprościł regulację dotyczącą firmy tej spółki, m.in. przez zniesienie nakazu ujawnienia imienia wspólnika (art. 24 § 1 KSH). Jednocześnie wprowadzono przymus przekształcenia w spółki jawne spółek cywilnych, których przychody netto w dwóch ostatnich latach obrotowych osiągnęły co najmniej równowartość w walucie polskiej 800 000 euro (art. 26 § 4 KSH w zw. z art. 2 ust. 1 RachunkU).4II. Rola gospodarcza i zastosowania spółki jawnej W konsekwencji zarysowanych wyżej zmian, w połączeniu z przymusem przekształcania spółek cywilnych większych rozmiarów w spółki jawne, a także w następstwie cofnięcia uznania spółki cywilnej za przedsiębiorcę w ustawie z 19.11.1999 r. – Prawo działalności gospodarczej10, doszło do istotnego wzrostu liczby spółek jawnych11. Podobnie jak w wielu innych państwach gospodarki rynkowej, spółka jawna stała się najbardziej popularną formą prowadzenia działalności gospodarczej wśród spółek handlowych. Spółka jawna jest odpowiednim typem jednostki organizacyjnej, wyposażonej w podmiotowość prawną (art. 33 i 331 § 1 KC), dla prowadzenia przedsiębiorstw małych i średnich rozmiarów. Sprawy spółki prowadzą wspólnicy. Z uwagi na osobistą odpowiedzialność wspólników nie zaleca się korzystania z tej formy spółki handlowej dla prowadzenia działalności związanej ze znacznym ryzykiem12. Przepisy o spółce jawnej wypełniają luki w regulacji pozostałych spółek osobowych (spółki partnerskiej, spółki komandytowej i komandytowo-akcyjnej)13. Przepisy te stosuje się również odpowiednio do europejskiego zgrupowania interesów gospodarczych (EZIG)14. Spółka jawna może służyć prowadzeniu działalności w każdej dziedzinie gospodarki, o ile ustawodawca nie ustanawia w danej dziedzinie ograniczeń formy organizacyjnej dla aktywności podmiotów gospodarczych. Ograniczenia te są nieliczne i dotyczą zazwyczaj działalności wymagającej z natury rzeczy tworzenia większych organizacji w formie spółek kapitałowych, zwłaszcza spółek akcyjnych. Spółka jawna nie może zatem, np. prowadzić działalności bankowej lub ubezpieczeniowej. Z uwagi na osobistą odpowiedzialność wspólników i rolę czynnika osobowego spółki jawne stanowią jedną z nakazanych przez ustawodawcę form działalności zawodowej (np. dla działalności adwokatów, radców prawnych, audytorów i doradców finansowych).§ 2. Umowa spółki jawnej: zagadnienia ogólneI. Definicja ustawowa i ogólna charakterystyka czynności prawnej 1. Uwagi wstępne W myśl art. 22 § 1 KSH, "spółką jawną jest spółka osobowa, która prowadzi przedsiębiorstwo pod własną firmą, a nie jest inną spółką handlową". Należy podkreślić, że art. 22 KSH nie zawiera wymogu prowadzenia przez spółkę "przedsiębiorstwa zarobkowego w większym rozmiarze" (por. art. 75 § 1 KH). Wymóg ten okazał się zbędny i uciążliwy z kilku powodów. Założenia definicji legalnej tego pojęcia były przedmiotem sporów zarówno w okresie międzywojennym, jak i w latach 90. ubiegłego stulecia. Trudno rozstrzygnąć, jakie kryterium należałoby przyjąć dla wyróżnienia rozmiarów przedsiębiorstwa (wielkość obrotu, wartość majątku, wielkość zatrudnienia czy inny miernik). Zasady wolności gospodarczej i wolności umów przemawiają za pozostawieniem przedsiębiorcom jak najszerszego wyboru form prawnych działalności w dziedzinie spółek osobowych, bez względu na rozmiary przedsiębiorstwa15. W świetle KSH, kryterium rozmiarów osiąganych przychodów decyduje jedynie o obowiązku przekształcania dużych spółek cywilnych w spółki jawne (art. 26 § 4 w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 2 RachunkU)16. Przepis art. 22 § 1 KSH nie zawiera również wzmianki, że przedsiębiorstwo prowadzone przez spółkę jawną ma charakter zarobkowy (por. art. 75 § 1 KH). Wspomniana różnica terminologiczna nie wprowadza zasadniczej zmiany merytorycznej. Definicje legalne wszystkich spółek osobowych używają terminu "prowadzenie przedsiębiorstwa" (por. art. 86 § 1, art. 102 i 125 KSH). Pojęcie to obejmuje wszelką zarobkową lub zawodową działalność gospodarczą, prowadzoną w sposób zorganizowany i ciągły. Jest ono zbieżne z definicją legalną "przedsiębiorcy", która znalazła się w art. 431 KC. Według tego przepisu, "przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna, o której mowa w art. 331 § 1 KC, prowadząca we własnym imieniu działalność zarobkową lub zawodową". Wątpliwa jest więc dopuszczalność utworzenia spółki, np. dla przeprowadzenia jednej transakcji17. Zorganizowana działalność gospodarcza, nienastawiona na osiąganie zysku, może być również prowadzona w formie spółki jawnej (np. działalność dydaktyczna bądź naukowo-badawcza). Działalność gospodarcza nie musi zakładać osiągania zysku, niekiedy nawet wprost przeciwnie – może wymagać ciągłego dofinansowania (np. działalność badawcza lub rozwojowa)18. Innym przykładem działalności gospodarczej o charakterze niezarobkowym jest np. działalność spółki, mającej na celu zaoszczędzenie wydatków, jakie wspólnicy musieliby ponosić, działając oddzielnie (np. dokonywanie wspólnych zakupów albo tworzenie wspólnej infrastruktury technicznej lub organizacyjnej)19. Nietrafnie utożsamia się niekiedy działalność gospodarczą5 z działalnością zarobkową, nastawioną na zysk20. Zdaniem W. Pyzioła spółka jawna nie może prowadzić działalności nastawionej wyłącznie na zaspokajanie potrzeb własnych wspólników, lecz dopuszcza utworzenie spółki jawnej w celu zbytu towarów po cenach pokrywających koszty wytwarzania, a nawet przy założeniu stałego dofinansowania takiej działalności21. Przepisy KSH o udziale wspólnika w zysku spółki i o prawie do odsetek (art. 51–53) mają charakter względnie obowiązujący (art. 37 § 1 KSH). Umowa spółki, której przedmiotem działalności jest, np. działalność naukowo-badawcza nienastawiona na zysk, może zatem wyłączyć prawo wspólników do zysku i odsetek na czas nieograniczony. Jakkolwiek typowa spółka jawna prowadzi przedsiębiorstwo zarobkowe nastawione na zysk, to jednym z założeń KSH było rozszerzenie zastosowania spółek osobowych i kapitałowych na wszelką działalność związaną z prowadzeniem przedsiębiorstwa (por. art. 151 § 1 KSH). Kodeks spółek handlowych znosi szczególną regulację dotyczącą spółek prowadzących gospodarstwa rolne (por. art. 75 § 2 KH). W myśl art. 22 KSH wspólnicy prowadzący gospodarstwo rolne podlegają temu samemu reżimowi prawnemu, co pozostałe podmioty22. Dotyczy to także obowiązku zgłoszenia do rejestru przedsiębiorstw rolnych prowadzonych przez spółki "w większym rozmiarze", w rozumieniu art. 26 § 4 KSH w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 2 RachunkU. Przepisy KSH o spółce jawnej odbiegają od postanowień art. 3 SwobGospU, które stanowią, że za działalność gospodarczą, w rozumieniu tej ustawy, nie uważa się m.in. działalności wytwórczej w rolnictwie w zakresie upraw rolnych, hodowli zwierząt i w innych związanych z rolnictwem dziedzinach. 2. Istotne składniki umowy Istotne składniki (essentialia negotii) umowy spółki jawnej określają art. 3, 22 i 25 KSH. Jak każda umowa spółki handlowej wymaga, aby wspólnicy zobowiązali się dążyć do osiągnięcia wspólnego celu, przynajmniej przez wniesienie wkładów lub przez współdziałanie w inny sposób, określony w umowie. Przepis art. 3 KSH ustanawia nadrzędny typ spółki handlowej, który należy zaliczyć do tzw. ogólnych postaci czynności prawnych23. Każdy ze wspólników powinien zobowiązać się do wniesienia wkładu (art. 3 w zw. z art. 25 pkt 2 KSH). Przesądzenie, że każdy wspólnik powinien wnieść wkład do spółki, kładzie kres sporom w tym przedmiocie, powstałym na gruncie KH24. Nowy kodeks podkreśla potrzebę współdziałania wszystkich wspólników w procesie finansowania i tworzenia majątku spółki, lecz pozostawia im pełną swobodę w zakresie określenia przedmiotu wkładu i jego wartości (art. 25 pkt 2 w zw. z art. 48–49 KSH). Drugim istotnym składnikiem umowy spółki jawnej jest zobowiązanie do prowadzenia określonego przedsiębiorstwa pod firmą spółki. Trzecią konstytutywną cechą umowy spółki jawnej jest wymóg uzgodnienia przez wspólników przedmiotu działalności spółki (art. 22 § 1 w zw. z art. 25 pkt 3 KSH). Wymóg prowadzenia określonego przedsiębiorstwa przesądza o konieczności uzgodnienia przez wspólników przedmiotu działalności spółki. Tak więc, zawarcie umowy spółki jawnej wymaga porozumienia stron co najmniej w następujących sprawach:1) prowadzenia przedsiębiorstwa pod firmą spółki;2) współdziałania w sprawie wniesienia wkładów oraz,3) uzgodnienia firmy i 4) przedmiotu działalności spółki25. Porozumienie stron, co do wymienionych wyżej istotnych składników czynności prawnej, wystarczy dla zawarcia umowy, określanej jako umowa założycielska spółki jawnej. Kodeks spółek handlowych wymaga jednak, aby umowa spółki jawnej zawierała ponadto inne składniki, przewidziane w art. 25 KSH (uzgodnienie siedziby, wartości wkładów i czasu trwania spółki, jeżeli spółkę zawarto na czas określony). Te ostatnie elementy nie stanowią jednak "esencjaliów" analizowanej czynności prawnej. Przez "prowadzenie przedsiębiorstwa" należy rozumieć prowadzenie we własnym imieniu, zarobkowo bądź w innym celu oraz w sposób zorganizowany i ciągły, działalności gospodarczej lub zawodowej. Terminu "przedsiębiorstwo", użytego w art. 22 § 1 KSH (dawniej art. 75 § 1 KH), nie należy utożsamiać z pojęciem "przedsiębiorstwo" w rozumieniu art. 551 KC (przedsiębiorstwo w znaczeniu przedmiotowym)26. Kierując się zasadą kontynuacji, KSH posługuje się w tym zakresie terminologią KH27. Przepis art. 22 § 1 KSH nie wymaga jednak, aby prowadzenie przedsiębiorstwa było nastawione na osiąganie zysku. Rozpoczęcie działalności nie jest przesłanką powstania spółki jawnej28. Sąd rejestrowy nie bada czy spółka jawna, zgłoszona do rejestru, prowadzi przedsiębiorstwo29. Przepisy art. 25 KSH doprecyzowują niektóre istotne składniki umowy założycielskiej spółki jawnej. Przepis pkt 2 tego artykułu usuwa wszelkie wątpliwości co do tego, czy obowiązek wniesienia wkładów dotyczy wszystkich wspólników. Z powołanego przepisu wynika, że każdy wspólnik jest zobowiązany wnieść wkład30.6 Obowiązki wniesienia wkładów przez wszystkich wspólników oraz prowadzenia przedsiębiorstwa pod własną firmą różnią spółkę jawną od spółki cywilnej (art. 860 KC). W praktyce odróżnienie obu typów spółek natrafia często na trudności. Rozstrzyganie takich wątpliwości powinno nastąpić z uwzględnieniem dyrektyw przewidzianych w art. 65 KC. Wspólny cel stron niejasno sformułowanej umowy można ustalić przede wszystkim, analizując jej istotne składniki przedmiotowe i inne cechy konstytutywne, których należy szukać również poza zakresem art. 22 § 1 KSH, pełniącym funkcję definiującą istotę spółki jawnej. Trafnie podkreśla Z. Radwański, że dla pełnej rekonstrukcji konstytutywnych cech umowy nie należy poprzestać na odczytaniu postanowień definicyjnych, lecz trzeba uwzględnić także dalsze postanowienia ustawy oraz normy konstruujące pokrewne umowy nazwane31. Za tym, że wspólnicy zamierzali zawiązać spółkę jawną, mogą świadczyć takie okoliczności, jak ustalenie wspólnej firmy, terminu rejestracji lub odwołanie do przepisów KSH32. Nie można również wykluczyć, że umowa taka spełnia wymagania spółki cywilnej lub stanowi umowę nienazwaną. Za utrzymaniem w mocy umowy, która nie zawiera wszystkich istotnych postanowień umowy założycielskiej spółki jawnej, przemawia dyrektywa życzliwej interpretacji kontraktów (favor contractus).3. Zakres swobody umów Ustawodawca reguluje najważniejsze aspekty stosunków wewnętrznych spółki w art. 37–57 KSH. Wyjąwszy postanowienia art. 37 § 2 i art. 38 § 1 i 2 KSH, przepisy te zawierają normy dyspozytywne, które umożliwiają kształtowanie stosunków wewnętrznych w spółce, zgodnie z wolą i potrzebami wspólników. Dalej idące ograniczenia swobody umów przewidują natomiast przepisy o rozwiązaniu i likwidacji spółki (art. 58–85 KSH). Ograniczenia swobody umów nakłada również art. 3531 KC, który znajduje zastosowanie na mocy art. 2 KSH. Do umowy spółki jawnej stosuje się, w szerszym zakresie niż w odniesieniu do spółek kapitałowych, zasadę wolności umów (art. 2 w zw. z art. 3531 KC). Dopuszczalne jest więc różnicowanie uprawnień wspólników, np. co do siły głosu, udziału w zysku, pokrywania strat lub wykonywania uprawnień w zakresie prowadzenia spółki i jej reprezentacji. Do spółek osobowych nie znajduje zastosowania art. 20 KSH, który wprowadził nakaz równego traktowania wspólników (akcjonariuszy) w takich samych okolicznościach. Jednak w doktrynie przeważa pogląd, że w spółce jawnej uprawnienia organizacyjne i "czysto" majątkowe przysługują – co do zasady – według liczby "głów", tzn. równo, chyba że umowa spółki stanowi inaczej. Zróżnicowanie praw i obowiązków musi wynikać z konstytucji spółki, a w razie wątpliwości należy przyjąć równe traktowanie wspólników33.4. Klasyfikacja czynności prawnej Spółka jawna tworzy dwu- lub wielostronny stosunek prawny o charakterze ciągłym. Czynność ta stanowi przykład umowy zobowiązująco-rozporządzającej, konsensualnej, kauzalnej i przysparzającej. Wątpliwości budzi natomiast to, czy jest to umowa odpłatna i wzajemna. Opowiadam się za uznaniem umowy spółki jawnej za czynność odpłatną, gdyż mimo braku odpłatności, w ścisłym tego słowa znaczeniu, obowiązkowe wniesienie wkładów przez wszystkich wspólników przemawia za wyłączeniem stosowania przepisów KC o czynnościach nieodpłatnych (np. art. 84 § 1 i art. 86 § 2 KC)34.  W doktrynie przeważa opinia, że spółka jawna – podobnie jak spółka cywilna – nie stanowi umowy wzajemnej. Podczas gdy zwolennicy traktowania umów spółek osobowych jako kontraktów wzajemnych podkreślają, że świadczenia wspólników są odpowiednikami i "każdy wspólnik zobowiązuje się do współdziałania, ponieważ inni także się do tego zobowiązali"35, przeciwnicy tego stanowiska akcentują, że przepisy KC o zobowiązaniach wzajemnych nie są dostosowane do wielostronnych stosunków prawnych. Zgodzić się należy z poglądem, że np. zastosowanie art. 488 i 490 KC o powinności jednoczesnego spełnienia świadczeń i wstrzymania spełnienia świadczenia, zagrażałoby nadmiernie funkcjonowaniu wielostronnych spółek osobowych36. Trafne jest stanowisko, w myśl którego można stosować w niektórych przypadkach, odpowiednio, niektóre przepisy o umowach wzajemnych do spółki jawnej37. Dotyczy to w szczególności spółek, w których uczestniczy jedynie dwóch wspólników. W takich sytuacjach zastosowanie, np. art. 488 i 490 KC nie destabilizuje nadmiernie stosunków w spółce i odpowiada zasadom słuszności (np. w razie powstrzymania się przez jednego ze wspólników z wniesieniem wkładu ze względu na zły stan majątkowy drugiego wspólnika). Nieaktualny jest wówczas argument, że przepisy KC nie nadają się do stosowania do spółek osobowych z uwagi na wielostronny charakter tych stosunków umownych. Zważając, że umowa spółki jest zobowiązaniem o charakterze ciągłym, ustanie umowy w drodze jej rozwiązania (wypowiedzenia) następuje ze skutkiem ex nunc. Wspólnik może wypowiedzieć umowę zawartą na czas nieoznaczony na sześć miesięcy przed końcem roku obrotowego (art. 61 § 1 KSH). II. Porównania z innymi spółkami osobowymi1. Spółka cywilna Pod rządami KH, silnie reprezentowany był pogląd, że "cała ogólna charakterystyka spółki prawa cywilnego (...) jest aktualna i co do spółki jawnej"38. Pogląd ten, nawiązujący7 do uregulowania w HGB i poglądów doktryny niemieckiej, nie uwzględniał w pełni istotnych różnic między obu typami spółek. Spółka jawna w KH stanowiła odrębną, normatywnie wyróżnioną postać spółki osobowej, wyposażoną we własny majątek (art. 81 KH) i zdolność procesową. Ponadto, przepis art. 75 KH zakazywał stosowania do spółki jawnej przepisów o spółce cywilnej. Nie można jednak negować ważkich podobieństw. Obie spółki osobowe były i są oparte na wspólnej konstrukcji nośnej, a mianowicie stanowią związek osób (podmiotów), które prowadzą działalność gospodarczą dla realizacji wspólnego celu, zobowiązując się do współdziałania, przez wniesienie wkładów lub w inny sposób39. Spółka jawna i spółka cywilna stanowią najbardziej typowe postacie spółek osobowych. Decydują o tym następujące cechy:1) decydującą rolę w obu spółkach odgrywa współdziałanie wszystkich wspólników, którzy – co do zasady – wspólnie prowadzą sprawy spółki (art. 860 i 865 KC oraz art. 3, 22 i 39 KSH). W obu spółkach nie przewiduje się powoływania organów zarządzających lub nadzorujących;2) skład osobowy obu spółek jest w zasadzie stały. Jego zmiana wymaga zmiany umowy spółki (art. 860 KC oraz art. 9, 22 i 32 KSH). W spółce jawnej zmiana składu osobowego może nastąpić również przez przeniesienie ogółu praw i obowiązków wspólnika, gdy umowa spółki tak stanowi (art. 10 § 1–3 KSH). W obu spółkach zmiana wspólnika może nastąpić także wskutek spadkobrania, o ile umowa nie stanowi inaczej (art. 872 KC i art. 60 KSH);3) każdemu wspólnikowi przysługuje w zasadzie prawo reprezentacji spółki (art. 866 KC oraz art. 29 i 30 KSH);4) regułą jest, że każdemu wspólnikowi przysługuje jeden głos oraz równe prawo do udziału w zyskach i stratach (art. 867 KC oraz art. 42 i 51 KSH);5) wspólnicy obu spółek odpowiadają solidarnie za zobowiązania spółki, z tym że wspólnicy spółki jawnej odpowiadają solidarnie także ze spółką, a ich odpowiedzialność jest subsydiarna (art. 864 KC oraz art. 22 § 2 i art. 31 KSH)40. Najbardziej istotne różnice między spółką cywilną i jawną polegają obecnie na tym, że spółka jawna jest jednostką organizacyjną wyposażoną w podmiotowość prawną, powstaje z chwilą wpisu do rejestru i może przybrać niektóre cechy charakterystyczne dla spółek kapitałowych (np. podejmować uchwały większością głosów i dopuścić zbywanie ogółu praw i obowiązków wspólnika w drodze jednej czynności prawnej). Odpowiedzialność wspólników jest wprawdzie solidarna (również łącznie ze spółką), lecz subsydiarna wobec spółki (art. 22 § 2 i art. 31 KSH).  Katalog typowych cech spółek osobowych i kapitałowych należy ustalać na gruncie danego systemu prawnego lub rodziny pokrewnych ustawodawstw. Zaliczenie danego typu spółki do jednego z dwu członów tego podziału zależy w dużej mierze od decyzji ustawodawcy (por. art. 1 § 2 KSH)41. Na przykład, na gruncie ustawodawstw państw systemu romańskiego, spółki osobowe są wyposażone z reguły w osobowość prawną, podczas gdy w rodzinie prawodawstw germańskich osobowość przyznaje się tylko spółkom kapitałowym, podczas gdy spółki osobowe korzystają z szerzej lub wężej ujętej podmiotowości prawnej. Należy przy tym podkreślić, że KSH wzorem innych państw gospodarki rynkowej dopuścił hybrydalne (mieszane) postaci spółek osobowych i kapitałowych. Na przykład spółka partnerska może powołać zarząd (art. 97 KSH), a wspólnicy nie ponoszą odpowiedzialności za zobowiązania spółki, powstałe w związku z wykonywaniem wolnego zawodu przez pozostałych partnerów oraz za działania i zaniechania osób podległych kierownictwu innego partnera (art. 95 § 1 KSH). Wyróżnienie ustawowych typów spółek oraz dwóch nadrzędnych grup spółek handlowych (spółek osobowych i kapitałowych) ma charakter typologiczny, a nie klasyfikacyjny42. Mimo, że metoda typologiczna jest mniej precyzyjna niż metoda klasyfikująca, jest ona bardziej przydatna w naukach społecznych, jeżeli podział rozłączny jest zbyt sztywny i nie uwzględnia, np. potrzeb życia gospodarczego43. Wprawdzie spółka cywilna i spółka jawna uchodzą za najbardziej "czyste" postaci spółek osobowych, KSH zezwala na nadanie tej spółce handlowej niektórych cech charakterystycznych dla spółek kapitałowych (np. dopuszcza zbycie ogółu praw i obowiązków w drodze jednej czynności prawnej, zbliżając takie uregulowanie do zbycia udziału w spółce z o.o., zezwala na powierzenie prowadzenia spraw spółki jednemu lub kilku wspólnikom oraz na decydowanie o zmianie umowy spółki większością głosów z wyłączeniem zasady obliczania większości głosów według "głów" – art. 9–10, 30, 40–43 KSH). Kodeks spółek handlowych pogłębił różnice między spółką cywilną a spółką jawną, przede wszystkim z uwagi na przyznanie spółce handlowej podmiotowości prawnej oraz wprowadzenie odpowiedzialności subsydiarnej i dopuszczenie podejmowania uchwał większością głosów.  Mimo zarysowanych wyżej różnic między obu typami spółek, istnieją istotne podobieństwa w przedmiocie obowiązku współdziałania (art. 860 KC i art. 3 w zw. z art. 22 § 1 KSH), prowadzenia spraw spółki, reprezentacji, partycypowania w zyskach i stratach oraz rozwiązania spółki (por. art. 29, 39,...