Abstrakt

Ograniczenie bądź wyłączenie podwykonawstwa pozostaje nieco na marginesie rozważań o wyborze podwykonawcy, gdyż do wyboru nie dochodzi z racji żądania osobistego spełnienia świadczenia. Jedynie dla porządku warto więc przypomnieć, że zamawiający może żądać osobistego spełnienia świadczenia w stosunku do kluczowych robót budowlanych, a także rozmieszczenia lub instalacji przedmiotu dostawy. Osobiste spełnienie świadczenia, a więc zakaz podwykonawstwa, jest dopuszczalne wyłącznie, gdy dotyczy kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi, a także obowiązku osobistego rozmieszczenia lub instalacji dostaw. Zakaz podwykonawstwa może wywołać swoiście rozumianą „współpracę”, prowadzącą po prostu do sporu pomiędzy zamawiającym a wykonawcą na etapie ubiegania się o zamówienie, o zasadność takiego zakazu. Zaniechanie podważenia wymagań zamawiającego sprawia, że następnie ustalony przez niego zakaz korzystania z podwykonawstwa stanie się wiążącym wymogiem w trakcie przetargu oraz wykonywania umowy. Jedynie oczywiście niezgodne z prawem (rażąco naruszające ustawę) żądanie osobistego spełnienia świadczenia, mimo iż niezanegowane w toku postępowania o udzielenie zamówienia, mogłoby później być kwestionowane z powołaniem się na nieważność takiego żądania jako czynności sprzecznej z prawem, tj. art. 58 KK. Żądanie osobistego spełnienia świadczenia wiąże się jednak w zdecydowanej większości przypadków z koniecznością interpretacji niedookreślonego pojęcia „kluczowa część zamówienia”. Ewentualny błąd w interpretacji popełniony przez zamawiającego jest wskutek przystąpienia wykonawcy do umowy na takich warunkach uznawany za zgodny zamiar stron (wspólną interpretację). Odmiennie mogłaby przedstawiać się jedynie sytuacja, w której przedmiotem zamówienia są dostawy bez jakichkolwiek prac instalacyjnych (rozmieszczenia). Niezgodność z przepisem o charakterze ius cogens jest oczywista, a skutek nieważności może być zakładany.