Abstrakt

Ustawodawca, poprzez nieprecyzyjne określenie w ustawie z 29.7.2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych¹ stosunku pomiędzy pojęciem publicznego proponowania nabycia papierów wartościowych a akcją promocyjną doprowadził do powstania problemów interpretacyjnych, które obecnie są redukowane poprzez wykładnię celowościową. Stan ten budzi niepokój tym bardziej, że naruszenie przepisów OfertaPublU związane jest z odpowiedzialnością karną. Powyższy problem został już w literaturze przedmiotu zasygnalizowany, jednak bez pogłębionej analizy i propozycji jego rozwiązania². Niniejszy artykuł przedstawia omówienie wskazanego zagadnienia, w tym zasady publicznego promowania nabycia papierów wartościowych określone w OfertaPublU oraz konsekwencje w postaci zagrożenia odpowiedzialnością karną za ich naruszenie, kwestie związane z dokonywaniem literalnej i celowościowej wykładni przepisów art. 50 i 53 OfertaPublU, jako mających charakter lex specialis względem art. 3 OfertaPublU, a także problem ustalenia momentu, od którego prowadzenie akcji promocyjnej przez emitenta lub wprowadzającego jest dozwolone oraz propozycje de lege ferenda.

Wprowadzenie

Udane uplasowanie danej emisji papierów wartościowych (np. akcji) emitenta³ lub wprowadzającego⁴ zależy od wielu czynników, zarówno tych w skali makro, jak i mikro. Głównymi elementami decydującymi o powodzeniu emisji akcji i uzyskaniu środków przez emitenta są m.in.: stopień rozwoju danego rynku kapitałowego, aktualna koniunktura gospodarcza, pozycja rynkowa emitenta, sytuacja finansowa emitenta, wielkość emisji, właściwa struktura emisji, cena emisyjna akcji oraz skuteczna kampania promocyjna. Tak jak każdy produkt, tak i oferta akcji wymaga podjęcia działań, które skłonią potencjalnych klientów (inwestorów) do dokonania zakupu. Skutecznie poprowadzona kampania promocyjna może przysporzyć emitentowi nowych akcjonariuszy, a na pewno zaznajomić ze swoją ofertą tych, którzy jeszcze nie są gotowi do stania się akcjonariuszami spółki. Od skutecznie przeprowadzonej emisji akcji i związanej z nią akcji promocyjnej zależy kwestia dalszych możliwości inwestycyjnych spółki starającej się o pozyskanie kapitału. W celu przeprowadzenia skutecznej akcji promocyjnej, emitenci korzystają z pośrednictwa wyspecjalizowanych firm, których celem jest przedstawienie emitenta i jego oferty w jak najkorzystniejszym świetle. Dodatkowo wiele działań promocyjnych podejmowanych jest przez samych emitentów oraz podmioty uczestniczące w przygotowaniu oferty (oferujący). I co prawda od momentu zatwierdzenia prospektu problem prowadzenia akcji promocyjnej w działalności emitentów, wprowadzających lub podmiotów, które w sposób profesjonalny zajmują się prowadzeniem akcji promocyjnych nie występuje lub nie jest zauważany, o tyle wątpliwości co do prowadzenia akcji promocyjnej powstają już na pewno w sytuacji, w której emitent wprowadzający lub podmiot działający na ich zlecenie zamierzają przeprowadzić akcję promocyjną przed zatwierdzeniem prospektu emisyjnego.

Publiczne proponowanie w OfertaPublU

Zgodnie z art. 3 ust. 1 OfertaPublU, publicznym proponowaniem nabycia papierów wartościowych jest proponowanie nabycia papierów wartościowych w dowolnej formie i w dowolny sposób, jeżeli propozycja jest skierowana do co najmniej 100 osób lub do nieoznaczonego adresata. Przepis art. 3 ust. 2 OfertaPublU wskazuje, że publiczne proponowanie nabycia papierów wartościowych może być dokonywane wyłącznie w drodze oferty publicznej. Ofertą publiczną jest zaś udostępnienie, co najmniej 100 osobom lub nieoznaczonemu adresatowi, w dowolnej formie i w dowolny sposób, informacji o papierach wartościowych i warunkach dotyczących ich nabycia, stanowiących dostateczną podstawę do podjęcia decyzji o odpłatnym nabyciu tych papierów wartościowych (art. 3 ust. 3 OfertaPublU). Co do zasady zaś, oferta publiczna, jak i dopuszczenie papierów wartościowych do obrotu na rynku regulowanym wymaga sporządzenia prospektu emisyjnego, zatwierdzenia go przez Komisję Nadzoru Finansowego oraz udostępnienia go do publicznej wiadomości (art. 7 ust. 1 OfertaPublU). Wyjątki od tego obowiązku wraz ze stosownymi modyfikacjami zawierają przepisy zawarte w art. 7 ust. 2–5 OfertaPublU. Publiczne proponowanie nabycia papierów wartościowych bez wymaganego przez OfertaPublU zatwierdzenia właściwego dokumentu informacyjnego lub upublicznienia wymaganego przez OfertaPublU dokumentu informacyjnego, stanowi czyn zabroniony zagrożony grzywną do 1 000 000 zł albo karą pozbawienia wolności do lat 2, albo obiema tymi karami łącznie (art. 99 ust. 1 OfertaPublU). Dodatkowo tej samej karze podlega, kto proponuje publicznie nabycie papierów wartościowych w inny sposób niż w drodze oferty publicznej (art. 99 ust. 2 OfertaPublU)⁵. Jak wynika z powyższego, podmiot, który naruszy powyższe zasady, naraża się na odpowiedzialność karną⁶. Przestępstwo zawarte w art. 99 OfertaPublU ma charakter formalny (bezskutkowy). Z punktu widzenia odpowiedzialności karnej, wystarczające będzie zatem podjęcie przez dany podmiot działań które wyczerpią znamiona publicznego proponowania nabycia papierów wartościowych.

Publiczne proponowanie w orzecznictwie SN

Chociaż na gruncie OfertaPublU nie funkcjonuje już pojęcie „publicznego obrotu”⁷, które było jedną z kluczowych definicji PrPapWU, to jednak OfertaPublU nie zerwała związku z dawną regulacją. Bowiem pojęcie „publicznego obrotu” funkcjonuje na gruncie OfertaPublU pod zmienioną postacią, a mianowicie pod postacią „publicznego proponowania”⁸. W tym świetle szczególnego znaczenia nabiera uchwała SN z 11.10.2001 r.⁹ wydana jeszcze na gruncie PrPapWU. Sąd Najwyższy stwierdził, że: „czynność sprawcza polegająca na proponowaniu nabycia papierów wartościowych oznacza każde zachowanie, które u jego odbiorców wywołuje obiektywne przekonanie, iż zostało złożone oświadczenie woli, mogące prowadzić do zawarcia transakcji, jakiej przedmiotem są wskazane w propozycji papiery wartościowe”. Dalej [...]