Abstrakt

Europejskie prawo zamówień publicznych opiera się na trzech zasadach: konkurencyjności, transparentności i równego traktowania¹. Podmiot udzielający zamówienia może odstąpić od tych zasad, jednak odstępstwo to musi mieścić się w wąskich ramach wyjątku uznawanych za dopuszczalne przez dyrektywę 2004/18 oraz TS. Jedną z takich wyjątkowych sytuacji stanowi pilna konieczność wykonania zamówienia. W swym orzecznictwie TS wielokrotnie potwierdził potrzebę wąskiej interpretacji przesłanki pilnej konieczności. Praktyka stosowania prawa zamówień publicznych pokazuje jednak, że również koncepcja szerszego rozumienia tego wyjątku znajduje zastosowanie, czego przykładem jest uchwała Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) z 6.8.2010 r.², w której za dopuszczalne uznano udzielenie zamówienia z wolnej ręki na budowę wrocławskiego stadionu na Mistrzostwa Europy w Piłce Nożnej w 2012 r. W niniejszym artykule przedstawiono omówienie tej uchwały i analizę jej zgodności z prawem unijnym, co stanowi jednocześnie asumpt do bliższego naświetlenia właściwych w sprawie orzeczeń TS. Z analizy tej wypływa wniosek, że uchwała KIO nie uwzględnia wyjątkowego charakteru art. 67 PrZamPubl i nie pozostaje w zgodzie ze sformułowanymi przez TS wytycznymi dotyczącymi wąskiej interpretacji przesłanek nieprzewidywalności i potrzeby natychmiastowego działania.

Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej

1. Stan faktyczny

W 2007 r. Unia Europejskich Związków Piłkarskich (UEFA) ogłosiła decyzję, że Polska i Ukraina wspólnie będą gospodarzami Mistrzostw Europy w Piłce Nożnej w 2012 r. (EURO 2012). Dwa lata później cztery polskie i cztery ukraińskie miasta zostały zakwalifikowane do organizacji Mistrzostw. Jednym z miast-gospodarzy został Wrocław, gdzie z tej okazji miał zostać wybudowany nowy stadion piłkarski. W kwietniu 2009 r., po przeprowadzeniu pełnego postępowania przetargowego, gmina Wrocław zawarła umowę o budowę stadionu z polskim konsorcjum budowlanym. Stadion miał być gotowy do 30.6.2011 r. Ustalenie takiego terminu końcowego wynika z umowy zawartej pomiędzy UEFA a gminą, a jego niedotrzymanie grozi sankcją w postaci odebrania prawa do przeprowadzenia mistrzostw i przeniesienia go na inne miasto. Po stwierdzeniu 90-dniowego opóźnienia w wykonaniu robót, gmina Wrocław 30.12.2009 r. wypowiedziała umowę zawartą w kwietniu. Dnia 16.1.2010 r. podpisana została nowa umowa o wykonanie robót budowlanych. Głównym wykonawcą zostało tym razem niemieckie przedsiębiorstwo, które brało udział również w pierwszym przetargu i uzyskało drugie miejsce pod względem liczby zdobytych punktów. W umowie tej niemiecki przedsiębiorca zobowiązał się do tego, że zakończy budowę stadionu w ciągu 16 miesięcy. Umowa z 16.1.2010 r. zawarta została z pominięciem postępowania przetargowego, a zamówienie udzielone zostało z wolnej ręki.

Zastrzeżenia względem udzielenia zamówienia z wolnej ręki wyraził Prezes Urzędu Zamówień Publicznych i przeprowadził kontrolę postępowania, zakończoną w lutym 2010 r. W jej wyniku sporządzony został raport, w którym poddano w wątpliwość zgodność udzielenia zamówienia z prawem zamówień publicznych³. Głównym argumentem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych było to, że nie zostały spełnione przesłanki art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy z 29.1.2004 r. – Prawo zamówień publicznych⁴, który odpowiada art. 31 ust. 1 pkt c) dyrektywy 2004/18. Gmina zgłosiła swoje zastrzeżenia co do treści raportu do Krajowej Izby Odwoławczej, która po przeprowadzeniu postępowania uwzględniła te zastrzeżenia i potwierdziła zgodność z prawem udzielenia zamówienia⁵.

2. Orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej

Dla wyniku postępowania przed KIO decydująca była zastosowana przez organ wykładnia art. 67 ust. 1 pkt 3 PrZamPubl. Zgodnie z treścią tego przepisu, można zrezygnować z przeprowadzenia postępowania przetargowego i udzielić zlecenia z wolnej ręki, jeśli wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia związane z zaistniałą wyjątkową sytuacją (pkt a), której udzielający zlecenia nie mógł przewidzieć (pkt b) i której przyczyny nie leżą po stronie zamawiającego (pkt c). Udzielenie zamówienia z wolnej ręki może nastąpić tylko wówczas, gdy niemożliwe jest dotrzymanie terminu przewidzianego ustawowo dla innych trybów udzielania zamówienia. W swym postanowieniu KIO poddała analizie wszystkie powyższe przesłanki.

a) Sytuacja wyjątkowa

Izba Odwoławcza stwierdziła, że organizacja EURO 2012 stanowi sytuację wyjątkową w rozumieniu art. 67 PrZamPubl. Gmina Wrocław rozpoczęła już bowiem realizację dużych inwestycji w celu przygotowania mistrzostw (infrastruktura, turystyka itd.) i przeniesienie prawa organizacji na inne miasto prowadziłby do ogromnych strat finansowych rzędu ok. 400 mln euro. Z tego względu bezterminowe wypowiedzenie umowy budowy stadionu w grudniu 2009 r. stanowi sytuację wyjątkową, objętą przesłanką art. 67 PrZamPubl. Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła argumentu Prezesa UZP, że umowne ustalenie prawa wypowiedzenia przez udzielającego zamówienie wskazuje na brak wyjątkowego charakteru zaistniałej sytuacji i nie może prowadzić do zastosowania trybu przetargu z wolnej ręki. Zdaniem KIO, klauzule takie są zazwyczaj wprowadzane przez udzielającego zamówienie jako mechanizm chroniący przed nietypowymi ryzykami. Trzymiesięczne opóźnienie w wykonaniu projektu budowlanego tak ściśle obwarowanego terminami mieści się zdaniem Izby Odwoławczej w tej kategorii.

b) Nieprzewidywalność

Ponadto, zdaniem KIO, nie można było przewidzieć, że wykonawca nie wykona zobowiązań wynikających z umowy. Wbrew argumentacji Prezesa UZP przyjęcie zapisu o wypowiedzeniu umowy i ustalenie kary umownej na korzyść udzielającego zlecenia nie świadczą o tym, że strony umowy brały pod uwagę możliwość opóźnienie w realizacji warunków umowy oraz że przewidziały okoliczność naruszenia jej postanowień. Nie można przyjąć, iż w chwili zawierania umowy gmina zakładała opóźnienie w realizacji umowy przez drugą ze stron. KIO nie uznała też argumentu Prezesa UZP, że opóźnienie w budowie mieści się w ramach normalnego ryzyka gospodarczego, z którym udzielający zlecenia musi się liczyć. Zgodnie ze stanowiskiem KIO, przewidywalność w przypadku opóźnień zachodzi tylko wówczas, gdy udzielający zlecenia poprzez zaniedbanie nadzoru jest przynajmniej pośrednio współodpowiedzialny za opóźnienia w budowie.

c) Konieczność natychmiastowego wykonania zlecenia

Krajowa Izba Odwoławcza za spełnione uznała również kryterium konieczności natychmiastowego wykonania zlecenia. Zgodnie z wymaganiami UEFA, każdy stadion, w którym będzie się odbywać EURO 2012, musi być oddany do użytku przynajmniej rok przed Mistrzostwami, dlatego stadion we Wrocławiu powinien być gotowy najpóźniej do 30.6.2011 r. Trzymiesięczne opóźnienie, które stwierdzono już w osiem miesięcy po rozpoczęciu prac budowlanych, dawało solidną podstawę, by przypuszczać, że termin ustanowiony przed UEFA nie zostanie dotrzymany. Z ekspertyzy przygotowanej na zlecenia [...]