Abstrakt

Artykuł przedstawia zagadnienie regulacji reklamy produktów farmaceutycznych w prawie polskim. Autorka odnosi się do ustawowej definicji reklamy produktu leczniczego i problemów interpretacyjnych związanych z jej konstrukcją oraz omawia wyłączenia z zakresu reklamy. Zwraca uwagę na problem dotyczący braku precyzji ustawodawcy co do rozróżnienia między reklamą a informacją produktu leczniczego, co skutkuje nieuprawnio­nymi działaniami marketingowymi. Z drugiej zaś strony, wskazuje na, zauważoną w procesie kształtowania polityki unijnej, potrzebę pełnej informacji o lekarstwach i terapii, i łatwego dostępu do niej ze strony pacjentów i ich rodzin.

Reklama produktów leczniczych

Ustawa z 6.9.2001 r. – Prawo farmaceutyczne¹ definiuje w art. 52 pojęcie reklamy. Definicja ta jest bardzo szeroka, a pojęciem reklamy objęte są także działania polegające na informowaniu, a nie tylko, jak to tradycyjnie jest pojmowane, działania o charakterze perswazyjnym. Zgodnie z ust. 1 PrFarm, reklamą produktu leczniczego jest działalność polegająca na informowaniu lub (podkreśl. K.G.) zachęcaniu do stosowania produktu leczniczego, mająca na celu zwiększenie: liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych. Następnie wyliczone są przykładowe zachowania, objęte definicją reklamy.

Nowelizacja ustawy z 30.3.2007 r.² zmieniła brzmienie art. 52 ust. 1 zastępując spójnik „i”, spójnikiem „lub”, co – zgodnie z literalną wykładnią – rozszerza pojęcie reklamy produktów leczniczych także na przekaz informacyjny. Jednak celem tego przekazu musi być dążenie do zwiększenia liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych. W praktyce trudności interpretacyjne są nieuniknione i dotyczą wskazania, kiedy celem informacji jest dążenie do wywarcia określonego w ustawie wpływu³. Neutralna informacja, bez podtekstu, nie powinna zatem podlegać ograniczeniom właściwym dla reklamy. Wydaje się, że o tym, czy określony przekaz ma charakter informacyjny czy perswazyjny powinno przesądzać, czy stwierdzenie odnosi się do atrakcyjności produktu, zwłaszcza w porównaniu do innych podobnych (tańszy, skuteczniejszy, łatwiej przyswajalny etc.) czy też dotyczy rzeczowych i weryfikowalnych cech tego produktu.

Problem rozróżnienia między przekazem reklamowym a przekazem informacyjnym nabiera coraz większego znaczenia w związku z polityką Unii Europejskiej zmierzającą do zapewnienia lepszej dostępności do informacji na temat produktów leczniczych (por. niżej na ten temat).

Pojęcie reklamy produktu leczniczego w polskiej ustawie nie jest ograniczone do samego „przekazu” czy „komunikatu”, ale jest to działalność, zatem wszelkie zachowania, bez ograniczeń dotyczących formy. Dla kwalifikacji danej działalności jako reklamy nie ma znaczenia sposób przekazania danych na temat produktu leczniczego, ale cel tych działań, czyli dążenie do zwiększenia dostarczania i spożywania danego produktu leczniczego. Zatem reklamą produktu leczniczego jest każda działalność, niezależnie od konkretnego, indywidualnego sposobu i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli celem tej działalności jest zwiększenie sprzedaży reklamowanego produktu leczniczego⁴.

O reklamie produktu leczniczego można mówić nie tylko wtedy, gdy wymienia się lek z nazwy, ale także wówczas, gdy na podstawie całokształtu okoliczności towarzyszących przekazowi odbiorca ma możliwość zidentyfikowania danego produktu leczniczego (stanowisko GIF⁵).

Ustawową przesłanką pozwalającą zakwalifikować daną działalność do działalności reklamowej, jest dążenie do jednego z określonych w ustawie celów: zwiększenia przepisywanych recept, zwiększenia dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych. W związku z takim brzmieniem przepisu wydaje się, że zamierzeniem ustawodawcy było objęcie pojęciem reklamy każdego nieneutralnego przekazu, bowiem wszelkie działania rynkowe producentów zmierzają do budowania marki, zwiększenia zainteresowania swoim towarem, wzrostu zaufania do swoich produktów, etc., co w efekcie ma doprowadzić do zwiększenia popytu i podaży.

Orzeczenia sądowe i decyzje GIF główny nacisk przy ocenie charakteru przekazu kładą właśnie na cel, do którego dany przekaz dąży – jeśli pojawiają się jakiekolwiek elementy zachęcające (tak w treści, jak i w szacie graficznej czy kontekście umieszczenia przekazu) czy budujące pozytywne nastawienie do produktu leczniczego, wówczas działalność jest kwalifikowana jako reklama: „Aby uznać działalność za reklamę produktu leczniczego musi ona polegać na przekazaniu informacji dotyczącej produktu z jednoczesnym zachęcaniem do jego stosowania – czyli musi to być informacja opisująca produkt leczniczy w sposób zachęcający do jego stosowania, przekazywana w celu zwiększenia liczby przepisanych recept, dostarczenia, sprzedaży lub konsumpcji”⁶.

Także w odniesieniu do zachowania przedstawiciela medycznego sąd uznał, że „za reklamę produktu leczniczego należy uznać każdą działalność, niezależnie od konkretnego, indywidualnego sposobu i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli celem tej działalności jest zwiększenie sprzedaży reklamowanego produktu leczniczego. Ta definicja dotyczy tak reklamy kierowanej do publicznej wiadomości, jak i reklamy kierowanej do osób uprawnionych do wystawiania recept i osób zaopatrujących w produkty lecznicze”⁷.

Główny Inspektor Farmaceutyczny, organ sprawujący nadzór nad reklamą produktów leczniczych, interpretuje pojęcie reklamy bardzo szeroko, a stany faktyczne, na które rozciąga to pojęcie, nie zawsze są oczywiste. O zakwalifikowaniu określonego działania jako reklamy przesądza to, czy dany przekaz odnosił się także do dającego się ustalić produktu leczniczego i przedstawił go w korzystnym świetle. Stąd przekazy uznawane przez podmioty zlecające ich rozpowszechnianie za czysto informacyjne, kwalifikowane są przez GIF jako działania reklamowe, które podlegają ostrzejszym rygorom ustawowym. Z drugiej strony [...]