Abstrakt

Zamówienia składane podwykonawcom przez koncesjonariuszy w celu realizacji zadań koncesyjnych podlegają określonym wymogom ustawy z 29.1.2004 r. – Prawo zamówień publicznych¹. Zgodnie bowiem z ustawą z 9.1.2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi^2, do udzielania przez koncesjonariuszy zamówień publicznych w celu wykonania przedmiotu koncesji stosuje się art. 131 PrZamPubl. Z uwagi na charakter i formę regulacji, zakres zastosowania PrZamPubl do zamówień koncesjonariuszy stwarza płaszczyznę do dyskusji i może skutkować rozbieżnymi interpretacjami.

Art. 26 RobBudKoncU a art. 131 PrZamPubl

Artykuł 26 RobBudKoncU stanowi, że do udzielania przez koncesjonariuszy zamówień publicznych w celu wykonania przedmiotu koncesji stosuje się art. 131 PrZamPubl. RobBudKoncU nie zawiera samodzielnej definicji „zamówień publicznych”. Z tego względu termin ten należy interpretować zgodnie z art. 2 pkt 13 PrZamPubl (tj. należy przez to rozumieć umowy odpłatne zawierane między zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane). Koncesjonariusz nie jest zobligowany stosować art. 131 PrZamPubl jeżeli udziela zamówienia, które nie ma na celu wykonania przedmiotu koncesji. Ustawodawca nie precyzuje jednak tego kryterium. Z tego powodu, można argumentować, że nawet daleki związek pomiędzy udzielanym zamówieniem a realizowaną koncesją uzasadnia rozważenie potrzeby zastosowania art. 131 PrZamPubl do udzielanego zamówienia.

Artykuł 26 RobBudKoncU wskazuje, że przedmiotem zainteresowania tej normy prawnej jest koncesjonariusz, tj. podmiot z którym zawarto umowę koncesji (art. 2 pkt 2 RobBudKoncU), bez rozróżnienia na koncesjonariusza usługowego (tj. koncesjonariusza, który otrzymał koncesję na usługi), czy budowlanego (tj. koncesjonariusza, który otrzymał koncesję na roboty budowlane). Z powyższych względów możliwa jest wykładnia, że art. 26 RobBudKoncU znajduje zastosowanie zarówno do koncesjonariusza budowlanego, jak i usługowego oraz w stosunku do każdego udzielanego przez takich koncesjonariuszy zamówienia publicznego (tj. zamówień na usługi, dostawy i roboty budowlane – w rozumieniu art. 2 pkt 13 PrZamPubl). Jednak brzmienie art. 131 PrZamPubl, do którego odsyła art. 26 RobBudKoncU, pozwala na polemikę z takim poglądem. Po pierwsze, na gruncie art. 131 ust. 1 RobBudKoncU przyjęto, że koncesjonariuszem na potrzeby tej normy prawnej jest wyłącznie koncesjonariusz budowlany (z którym zawarto umowę koncesji na roboty budowlane). Po drugie, art. 3 ust. 1 pkt 7 PrZamPubl przewiduje stosowanie przepisów PrZamPubl tylko w stosunku do koncesjonariuszy budowlanych. Po trzecie, w przypadku koncesjonariuszy budowlanych, którzy nie mają cech publicznego zamawiającego (w znaczeniu określonym w art. 131 ust. 2 PrZamPubl), koncesjonariusz budowlany zobligowany jest stosować PrZamPubl w ograniczonym zakresie i tylko do udzielania zamówień na roboty budowlane. A zatem, literalna wykładnia art. 131 ust. 1 i art. 131 ust. 2 PrZamPubl pozwalałaby uznać, że obowiązek stosowania PrZamPubl do zamówień koncesjonariuszy dotyczy wyłącznie koncesjonariuszy budowlanych, a ponadto w przypadku koncesjonariuszy budowlanych, o których mowa w art. 131 ust. 2 PrZamPubl, ten obowiązek jest dodatkowo ograniczony tylko do zamówień na roboty budowlane z wyłączeniem zamówień na usługi i dostawy. Argumentem za stosowaniem tej wykładni mógłby być fakt pominięcia, co do zasady, problematyki koncesji na usługi w dyrektywie 2004/18/EC Parlamentu Europejskiego i Rady z 31.3.2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi³, a w konsekwencji przyznania państwom członkowskim pewnej swobody w dziedzinie regulowania koncesji na usługi, w tym, brak potrzeby ograniczania uprawnień koncesjonariusza usługowego do swobodnego zlecania podwykonawstwa. Taka interpretacja może być jednak zakwestionowana, w tym z uwagi na następujące kwestie:

a) art. 3 ust. 1 pkt 7 PrZamPubl – przewiduje zastosowanie PrZamPubl do wszystkich zamówień publicznych udzielanych przez koncesjonariusza budowlanego, a więc nie tylko do zamówień na roboty budowlane. Dokonując zatem wykładni art. 131 PrZamPubl (w tym art. 131 ust. 2) należy posiłkować się normą wynikającą z art. 3 ust. 1 pkt 7 PrZamPubl;

b) art. 26 RobBudKoncU nie jest typową normą odsyłającą, z której wynika, że art. 131 PrZamPubl stosuje się tylko w zakresie określonym treścią art. 131 PrZamPubl. Można bowiem twierdzić, że art. 26 RobBudKoncU ma charakter normy częściowo konkretyzującej i nakazuje stosować art. 131 PrZamPubl w odniesieniu do zamówień składanych zarówno przez koncesjonariusza budowlanego, jak i usługowego⁴. Gdyby ustawodawca chciał ograniczyć zastosowanie PrZamPubl tylko do koncesjonariusza budowlanego i tylko w zakresie zamówień na roboty budowlane, wówczas brzmienie art. 26 RobBudKoncU powinno być następujące: „do udzielania przez koncesjonariusza, z którym zawarto umowę koncesji na roboty budowlane, zamówień na roboty budowlane w celu wykonania przedmiotu koncesji na roboty budowlane stosuje się art. 131 PrZamPubl”. Ustawodawca przyjął jednak inne rozwiązanie, które wskazuje na objęcie dyskutowanym obowiązkiem zarówno koncesjonariusza budowlanego, jak i usługowego. Z drugiej strony, nie można jednak pominąć faktu, że na mocy art. 35 pkt 6 RobBudKoncU zmieniono treść art. 131 ust. 1 PrZamPubl wyraźnie wprowadzając ograniczenie definicji koncesjonariusza (na potrzeby tej normy prawnej) do koncesjonariusza budowlanego. Ta zmiana sugeruje, że intencją ustawodawcy było objęcie wymogami PrZamPubl tylko koncesjonariuszy budowlanych. Niestety, w kontekście powyższego zmiana ta została wprowadzona w sposób niestaranny, tak że wykładnia systemowa i gramatyczna zdaje się kolidować z interpretacją literalną i historyczną;

c) zgodnie z art. 17 dyrektywy 2004/18, przedmiotowa dyrektywa nie ma zastosowania do koncesji na usługi (z zastrzeżeniem art. 3). Państwa członkowskie dysponują – w pewnym stopniu – swobodą regulacji kwestii związanych z koncesją na usługi w wewnętrznych porządkach prawnych, w tym mogą nie obejmować tego zagadnienia konkretną regulacją normatywną. W dyrektywie 2004/18 akcentuje się jednak (pkt 2 Preambuły), że udzielanie zamówień wymaga poszanowania zasad⁵, a w szczególności zasady swobody przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także zasad, które się z nich wywodzą, takich jak: zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada wzajemnej uznawalności, zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości.

Z drugiej jednak strony, można twierdzić, że art. 63 dyrektywy 2004/18 dotyczy wyłącznie koncesji na roboty budowlane i nie powinien być odnoszony do koncesji na usługi. Punkt 19 Preambuły dyrektywy 2004/18 stanowi, że do „zamówień publicznych na usługi, pełne zastosowanie niniejszej dyrektywy powinno zostać ograniczone, w okresie przejściowym, do zamówień, w przypadku których zastosowanie jej przepisów pozwoli na pełne wykorzystanie możliwości zwiększenia obrotu transgranicznego. Zamówienia na inne usługi powinny być monitorowane przez okres przejściowy zanim podjęta zostanie decyzja dotycząca pełnego zastosowania niniejszej dyrektywy. Z uwagi na to należy określić mechanizm tego monitorowania. Mechanizm ten powinien jednocześnie umożliwiać zainteresowanym stronom uzyskanie dostępu do odpowiednich informacji”. Jeżeli przyjąć, że regulacje unijne w sektorze zamówień publicznych zwalniają, co do zasady, udzielanie przez wykonawców zamówień podwykonawcom z obowiązku dokonywania wyboru podwykonawców w trybach konkurencyjnych, wówczas wszelkie wyjątki od tej zasady nie powinny być traktowane rozszerzająco, a zatem wymóg stosowania trybów konkurencyjnych (określonych w PrZamPubl) w stosunku do koncesjonariuszy budowlanych nie może być rozciągany na koncesjonariuszy usługowych.

Koncesjonariusz publiczny a koncesjonariusz prywatny

Artykuł 131 PrZamPubl rozróżnia dwie kategorie koncesjonariuszy:

1) tzw. koncesjonariuszy publicznych (art. 131 ust. 1) oraz

2) tzw. koncesjonariuszy prywatnych (art. 131 ust. 2).

Zakres stosowania regulacji PrZamPubl do zamówień koncesjonariuszy (które generalnie są przyznawane osobom trzecim) zależy od tego, czy koncesjonariusz ma status koncesjonariusza publicznego, czy prywatnego. Rozróżnienie pomiędzy tymi dwoma rodzajami koncesjonariuszy opiera się na [...]