Abstrakt
Ustawa z 9.1.2009 r. o koncesji na roboty budowlane i usługi1 przewiduje możliwość realizacji inwestycji zaspokajających potrzeby społeczne w trybie dwóch typów koncesji, tj. koncesji na roboty budowlane oraz koncesji na usługi. RobBudKoncU nie zawiera jednak przepisów pozwalających na precyzyjne rozróżnienie tych koncesji dla każdego przypadku. W konsekwencji, jak wskazuje Autor artykułu, mogą powstawać wątpliwości, czy projekty o cechach mieszanych, przewidujące zarówno wykonanie robót budowlanych, jak i świadczenie usług, powinny być objęte jedną, czy drugą formą koncesji.
Koncesja a zamówienie publiczne
Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy z 8.3.1990 r. o samorządzie gminnym2, zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty należy do zadań własnych gminy. Jak wynika zaś z art. 3 ust. 1 ustawy z 20.12.1996 r. o gospodarce komunalnej3, jednostki samorządu terytorialnego mogą powierzać wykonywanie zadań z zakresu gospodarki komunalnej z uwzględnieniem przepisów o koncesji na roboty budowlane lub usługi, przepisów o zamówieniach publicznych. Gospodarka komunalna obejmuje w szczególności zadania o charakterze użyteczności publicznej, których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności (czyli głównie zadania z ww. art. 7 ust. 1 SamGminU) w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych (art. 1 ust. 2 GospKomU). W ramach umów koncesyjnych mogą być zatem powierzane zadania służące zaspokajaniu zbiorowych potrzeb wspólnoty. Podobnym celom, co do zasady, służą zamówienia publiczne.
| Zgodnie z uzasadnieniem rządowego projektu RobBudKoncU – orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Euro- pejskich dostarcza wyjaśnień pomagających odróżnić koncesje od tradycyjnej definicji zamówienia publicznego. W sprawie C-324/98, Telaustria4 oraz w postanowieniu C-358/00, Buchhandler5 TSWE podniósł, że koncesję odróżnia od zamówienia to, iż: „wynagrodzeniem za realizację zadania w drodze koncesji może być możliwość eksploatacji (wykorzystywania) przedmiotu koncesji w zamian za pobieranie opłat”. |
Koncesja występuje więc wówczas, gdy ustalony sposób wynagrodzenia opiera się na uprawnieniu koncesjonariusza do prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie oferowanych przez niego usług i oznacza, że ponosi on ryzyko związane z prowadzeniem działalności w tym zakresie.
Typy koncesji w ujęciu prawa unijnego
Przyjęta w RobBudKoncU konstrukcja prawna „koncesji na roboty budowlane” oraz „koncesji na usługi” oparta jest odpowiednio na art. 1 ust. 3 (odnośnie do koncesji na roboty budowlane) oraz art. 1 ust. 4 (odnośnie do koncesji na usługi) dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31.3.2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi6. RobBudKoncU dokonuje implementacji do polskiego porządku prawnego niektórych przepisów dyrektywy 2004/18.
Należy zauważyć, że dyrektywa 2004/18, będąca podstawą przyjęcia RobBudKoncU, nie zawiera dostatecznych regulacji, pozwalających na rozróżnienie w każdym przypadku i dla każdego projektu „koncesji na roboty budowlane” od „koncesji na usługi”. Przedmiotowa dyrektywa nie znajduje bowiem, co do zasady, zastosowania do koncesji na usługi (art. 17 dyrektywy 2004/18) i nie normuje jej istoty, a w szerszym zakresie dotyczy jedynie koncesji na roboty budowlane. Z kolei RobBudKoncU przewiduje obydwie wskazane w dyrektywie 2004/18 formy koncesji, jednak w przeciwieństwie do dyrektywy 2004/18, regulacje koncesyjne odnosi niejako łącznie do obydwu rodzajów koncesji, bez określenia dostatecznych kryteriów, które pozwoliłyby na precyzyjne odróżnienie właściwej formy koncesji w zależności od realizowanego projektu i jego celu.
Na wzór dyrektywy 2004/18 RobBudKoncU nie definiuje pojęć „koncesja na roboty budowlane” oraz „koncesja na usługi”, a jedynie określa, z jakiej formy wynagrodzenia może korzystać koncesjonariusz przy każdej z tych koncesji. Zgodnie z art. 1 ust. 2 RobBudKoncU, Koncesjonariusz na podstawie umowy koncesji zawieranej z koncesjodawcą zobowiązuje się do wykonania przedmiotu koncesji za wynagrodzeniem, które stanowi w przypadku:
1) koncesji na roboty budowlane – wyłącznie prawo do korzystania z obiektu budowlanego albo takie prawo wraz z płatnością koncesjodawcy, zaś
2) koncesji na usługi – wyłącznie prawo do korzystania z usługi albo takie prawo wraz z płatnością koncesjodawcy.
RobBudKoncU nie zawiera także samodzielnej definicji „robót budowlanych” i „usług”, lecz odsyła w tym zakresie (poprzez art. 2 pkt 5 i 7) do definicji tych terminów przyjętych na gruncie ustawy z 29.1.2004 r. – Prawo zamówień publicznych7. Zgodnie zaś z ZamPublPr (art. 2 pkt 8 i 10):
a) „roboty budowlane” rozumiane są jako wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy z 7.7.1994 r. – prawo budowlane, a także realizację obiektu budowlanego w rozumieniu tejże ustawy, za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego,
b) „usługi” definiowane są jako wszelkie świadczenia, których przedmiotem nie są roboty budowlane lub dostawy, a są usługami wymienionymi w załączniku II do dyrektywy 2004/18/WE lub w załącznikach XVII A i XVII B do dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31.3.2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych.
Przepisy RobBudKoncU wyraźnie więc odróżniają „roboty budowlane” od „usług”. W oparciu o zaprezentowane definicje pojęć „roboty budowlane” i „usługi” można podjąć próbę generalnej oceny, w jakich przypadkach należy stosować koncesję na roboty budowlane, a w jakich koncesję na usługi.
Rozróżnienie koncesji w zależności od planowanego projektu i formy współdziałania koncesjonodawcy z koncesjonariuszem wywoływało kontrowersje również w praktyce unijnej. Wyrazem tych wątpliwości stał się m.in. [...]