Abstrakt

W maju 2009 r. Ministerstwo Infrastruktury oddało do konsultacji międzyresortowych nowy projekt ustawy o zmia­nie ustawy – Prawo telekomunikacyjne¹. Jednym z celów projektu datowanego na dzień 14.5.2009 r.² jest stworzenie kompleksowej koncepcji prawnej zwalczania niezamówionej korespondencji, tzw. spamu. Projekt ten zawiera propozycje nowych regulacji, które pierwotnie zawarte były w projekcie ustawy o zmianie ustaw – Prawo telekomunikacyjne z 25.11.2008 r. Artykuł przedstawia projektowane zmiany.

Obowiązujące przepisy antyspamowe

W chwili obecnej przepisy chroniące użytkowników sieci przed niezamówioną komunikacją znajdują się w przepisach szeroko rozumianego prawa konsumenckiego, a ich brzmienie jest przede wszystkim wynikiem dokonania przez polskiego ustawodawcę implementacji dwóch wspólnotowych norm prawnych, tj. art. 6 i 7 dyrektywy 2000/31/WE o handlu elektronicznym³oraz art. 13 dyrektywy 2002/58/WE o prywatności i łączności elektronicznej⁴. Dyrektywa 2000/31 określa w szczególności definicję zakresu i treści informacji handlowej oraz nakaz przekazywania jej w sposób wyraźny i jednoznacznie rozpoznawalny dla odbiorcy. Wprowadziła również dwie koncepcje ochrony przed niezamówioną komunikacją – model opt-in zakładający nakaz otrzymania wyraźnej i niedorozumianej z innego oświadczenia zgody odbiorcy na otrzymywanie informacji handlowych oraz model opt-out zakładający, co do zasady, ogólną zgodę na przekazywanie informacji handlowych do czasu wyraźnego sprzeciwu odbiorcy. Artykuł 13 dyrektywy 2002/58 wprowadził natomiast pewne obligatoryjne wyłączenia modelu opt-out, w szczególności w przypadku zastosowania automatycznych systemów wywołujących, faksów oraz poczty elektronicznej. Jak również wzmocnił wymogi jednoznaczności przekazu zakazując wyraźnie przesyłania komunikatów przerabiających lub zatajających tożsamość nadawcy, czy też jego adresu.

W chwili obecnej, w Polsce podstawowy oręż walki ze spamem stanowią przepisy ustawy z 18.7.2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną⁵, w tym w szczególności art. 10 UsługiElektrU. Zgodnie z tym przepisem, przesyłanie niezamówionej informacji handlowej stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, który, z jednej strony, w indywidualnych przypadkach będzie stanowił ścigane z oskarżenia prywatnego wykroczenie (art. 24 UsługiElektrU), natomiast jeśli działanie takie będzie naruszało zbiorowy interes konsumentów w rozumieniu art. 24 ustawy z 16.2.2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów⁶, przesyłanie niezamówionej informacji handlowej będzie stanowiło praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów. W takim przypadku ochrona przed spamem teoretycznie gwarantowana jest na drodze postępowania administracyjnego przed Prezesem UOKiK. Obok przepisów UsługiElektrU, regulacje antyspamowe znaleźć można w innych aktach prawa, m.in ustawie z 16.4.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji⁷, ustawie z 23.8.2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym⁸ oraz PrTelekom. Przykładowo, przesyłanie spamu może być klasyfikowane jako delikt nieuczciwej konkurencji w zakresie reklamy w rozumieniu art. 16 ust. 5 ZNKU, tj. jako reklama stanowiąca istotną ingerencję w sferę prywatności poprzez nadużywanie technicznych środków przekazu informacji. Ogólny zakaz przesyłania niezamówionej informacji handlowej znajduje się również w art. 172 ustawa z 16.7.2004 r. – Prawo telekomunikacyjne⁹, który wprowadza zakaz wykorzystywania automatycznych urządzeń wywołujących dla celów marketingowych bez uprzedniej zgody abonenta lub użytkownika końcowego, zagrożony karą pieniężną nakładaną przez Prezesa UKE (art. 209 PrTelekom). Zakaz przesyłania spamu znajduje się również w art. 9 ust. 3 PrzeciwNieuPrRynkU, stanowiącym implementację agresywnej praktyki handlowej z załącznika I pkt 26 dyrektywy 2005/29/WE¹⁰. Norma z art. 9 ust. 3 PrzeciwNieuPrRynkU definiuje zakazaną w każdym przypadku agresywną praktykę rynkową polegającą na uciążliwym i niewywołanym działaniem albo zaniechaniem konsumenta nakłanianiu go do nabycia produktów przez telefon, faks, pocztę elektroniczną lub inne środki porozumiewania się na odległość. Pomimo przyjęcia przez polskiego ustawodawcę bardzo szerokiego spektrum zakazów nadużywania środków komunikacyjnych, stworzony model ochrony w praktyce wydaje się być w dużej mierze iluzoryczny¹¹, a od pewnego czasu trwają prace nad stworzeniem całościowej instytucjonalnej koncepcji walki ze spamem.

Kalendarium nowelizacji przepisów antyspamowych w latach 2005–2008

Projekt ustawy o zmianie ustawy – Prawo telekomunikacyjne, datowany na dzień 14.5.2009 r., nie jest pierwszym podejściem polskiego prawodawcy do kompleksowej regulacji tej tematyki i stanowi w ciągu ostatnich 3 lat szósty projekt regulacji antyspamowych poddany pod konsultacje społeczne. Przedmiotem konsultacji były bowiem do tej pory: założenia do ustawy o spam i spyware z 11.4.2006 r. oraz projekty nowelizacji ustawy – Prawo telekomunikacyjne z 25.6.2006 r., 25.8.2006 r., 19.9.2006 r., 5.7.2007 r., 11.1.2008 r., 25.11.2008 r. oraz 14.5.2009 r. Pomiędzy powyższymi projektami nowelizacji, z wyjątkiem projektu z 25.11.2008 r. i 14.5.2009 r., zachodzą kosmetyczne różnice i w związku z tym projekty te zostaną w niniejszym artykule omówione łącznie. Odrębnie przedstawiony zostanie natomiast projekt z 14.5.2009 r. oraz 25.11.2008 r.

Założenia do ustawy o spam i spyware z 11.4.2006 r.

Pierwsza próba regulacji tej tematyki została podjęta przez resort infrastruktury w 2006 r. Był to dokument zatytułowany „Założenia do ustawy o spam i spyware”, datowany na dzień 11.4.2006 r. Założenia te spotkały się z ostrą krytyką środowiska informatycznego¹².

Projekt założeń z 11.4.2006 r. obejmował następujące zagadnienia prawne: doprecyzowanie definicji spamu, przy jednoczesnej potrzebie dyskusji nad rozszerzeniem zakresu przedmiotowego na zjawiska inne niż zakaz przesyłania informacji handlowych, zmianę kwalifikacji czynu z wykroczenia na regulacje karno-administracyjne, rozszerzenie zakresu podmiotowego regulacji prawnych na podmioty, na zlecenie których przesyłany jest spam, zdefiniowanie zjawiska tzw. pop-up windows i uznanie ich za czyn nieuczciwej konkurencji (reklama uciążliwa) w rozumieniu ZNKU oraz powołanie specjalnej komórki przy Prezesie Urzędu Komunikacji Elektronicznej właściwej dla ścigania spamu. Projekt założeń z 11.4.2006 r. nie doprowadził do przygotowania projektu ustawy o spam i spyware. Resort infrastruktury wycofał się z koncepcji tworzenia odrębnej ustawy dedykowanej bezpieczeństwu sieci i włączył nowe regulacje do projektu nowelizacji PrTelekom.

Historyczne projekty nowelizacji

Pierwszy z projektów nowelizacji ustawy o zmianie ustawy – Prawo telekomunikacyjne zawierających nowe normy antyspamowe, który został poddany konsultacjom społecznym, datowany był na 25.8.2006 r. Projekt ten bazował na koncepcji stworzonej w założeniach z 11.4.2006 r., zawierał ponadto definicję pojęcia „niezamówiona informacja” (art. 2 ust. 7a projektu z 25.8.2006 r.), której przesyłanie, zgodnie z art. 209a projektu, miało być zagrożone karą administracyjną nakładaną przez Prezesa UKE. W stosunku do definicji wynikającej z art. 10 ust. 1 UsługiElektrU, definicja ta rozszerzała katalog rodzajów przekazów, których rozsyłanie miało być niedozwolone. Projekt z 25.8.2006 r. zakazywał bowiem nie tylko, jak było to w UsługiElektrU, przesyłanie niezamówionej informacji handlowej, ale także projektodawca postanowił poddać penalizacji przesyłanie informacji o charakterze: ideologicznym, politycznym, rozrywkowym lub charytatywnym, jak również zastąpić pojęcie informacji handlowej pojęciem informacji o charakterze komercyjnym. Resort infrastruktury opowiedział się więc za koncepcją enumeratywnego wyliczania rodzajów informacji, których przesyłanie jest zabronione, zamiast podjęcia próby zdefiniowania dobra podlegającego ochronie prawnej. Zaproponowana definicja wprowadzała więc jeszcze większy chaos pojęciowy, niż obowiązująca UsługiElektrU. Obowiązujący przepis art. 10 ust. 1 UsługiElektrU zawiera zakaz wysyłania wiadomości o charakterze handlowym. Nawet przy zdefiniowaniu pojęcia „informacji handlowej” w art. 2 ust. 2 UsługiElektrU powstają w praktyce stosowania tego przepisu liczne wątpliwości, czy dany przekaz można zakwalifikować jako zakazaną informację handlową z art. 2 ust. 2 UsługiElektrU, czy też nie. Projektowana nowelizacja ustawy o zmianie ustawy – Prawo telekomunikacyjne z 25.8.2006 r. nie rozwiązywała tego problemu i mogła doprowadzić do jeszcze większych wątpliwości w praktyce jego stosowania. Projektodawca proponował odejście od pojęcia informacji handlowej na rzecz wprowadzenia nigdzie niezdefiniowanego pojęcia „informacji komercyjnej”. W związku z szeroką krytyką tej definicji, resort infrastruktury w kolejnym projekcie, który został skierowany do konsultacji międzyresortowych, datowanym na 19.9.2006 r., powrócił do słownika pojęciowego znajdującego się w UsługiElektrU. Zgodnie więc z projektem z 19.9.2006 r., definicja niezamówionej informacji obejmowała obok informacji mającej w szczególności charakter ideologiczny, polityczny, rozrywkowy czy charytatywny również informację o „charakterze handlowym w rozumieniu ustawy UsługiElektrU”. Definicja ta nie uległa zmianie w następnych projektach nowelizacji PrTelekom, tj. projekcie z 5.7.2007 r. oraz 11.1.2008 r., aż do projektu z 25.11.2008 r. Ostatni projekt całkowicie usuwa definicję niezamówionej informacji (wcześniejszy przepis art. 2 ust. 7a projektów) definiując przesłanki informacji, której wysyłanie jest zakazane – nowe, rozszerzone brzmienie art. 175a.

Wszystkie projekty przekazane do uzgodnień międzyresortowych w latach 2006–2008 opierały się ponadto na koncepcji zdefiniowania zakazu przesyłania niezamówionej informacji jako deliktu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ZNKU. Koncepcja ta zakłada więc kolektywną ochronę przed spamem, nie przyznając jednocześnie indywidualnym konsumentom prawa do występowania na drogę ochrony prawnej. ZNKU, w przeciwieństwie m.in do PrzeciwNieuPrRynkU, nie przyznaje czynnej legitymacji procesowej konsumentom¹³. Na podstawie przepisów ZNKU czynną legitymację mają przedsiębiorcy, których interes został zagrożony lub naruszony oraz Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w przypadku naruszenia lub zagrożenia zbiorowego interesu konsumentów. Koncepcja kolektywnej ochrony antyspamowej nie stanowi novum legislacyjnego. Przykładowo także w Niemczech, indywidualni użytkownicy sieci zostali pozbawieni możliwości samodzielnego dochodzenia roszczeń w zakresie spamu, a czynną legitymację procesową posiadają organizacje konsumenckie działające w imieniu konsumentów. Z punktu widzenia ekonomiki postępowania działanie takie wydaje się słuszne. Konieczność bowiem rozpatrywania indywidualnie każdej z potencjalnych skarg w zakresie spamu mogłoby w krótkim czasie doprowadzić organy ochrony prawnej do całkowitego paraliżu. Dlatego w mojej ocenie opowiedzenie się przez ustawodawcę za koncepcją kolektywnej ochrony jest decyzją słuszną. Szczególnie, że indywidualna ochrona na drodze postępowania sądowego gwarantowana jest przepisami PrzecikNieuPrRynkU¹⁴.

Historyczne projekty nowelizacji ustawy o zmianie ustawy – Prawo telekomunikacyjne, włącznie z projektem z 11.1.2008 r., wprowadzały koncepcję deliktu nieuczciwej konkurencji w postaci zagrożenia integralności lub bezpieczeństwa sieci lub świadczenia usług telekomunikacyjnych. Konstrukcja ta wzorowana była na obowiązującej na gruncie UsługiElektrU, koncepcji czynu nieuczciwej konkurencji naruszającego zbiorowy interes konsumentów. Zgodnie bowiem z art. 10 UsługiElektrU, przesyłanie niezamówionej informacji handlowej do oznaczonego odbiorcy za pomocą środków komunikacji elektronicznej, w szczególności poczty elektronicznej, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ZNKU. Powyższe projekty zakładały ponadto konieczność nowelizacji art. 19 ZNKU i wprowadzania w ust. 1 nowego pkt. 5, który przyznawałby czynną legitymację procesową Prezesowi Urzędu Komunikacji Elektronicznej w przypadku, gdy czyn nieuczciwej konkurencji zagrażałby lub naruszał interesy użytkowników usługi telekomunikacyjnej.

W mojej ocenie, koncepcja deliktu nieuczciwej konkurencji nie [...]