Abstrakt

W dniu 5.12.2008 r. przyjęto nowelizację Kodeksu spółek handlowych¹, wprowadzającą wiele zmian do polskiej regulacji spółek akcyjnych. Są one rezultatem dostosowania polskiego prawa do unijnej Dyrektywy 2007/36/WE w sprawie wykonywania niektórych praw akcjonariuszy spółek notowanych na rynku regulowanym². Noweli­zacja KSH reformuje m.in. instytucję pełnomocnictwa do udziału w walnym zgromadzeniu spółki publicznej oraz wprowadza nowe uregulowanie konfliktu interesów pełnomocnika oraz reprezentowanego przez niego akcjonariusza.

Wprowadzenie

ZmKSHU, w ślad za dyrektywą 2007/36, zmierza do poprawy ładu korporacyjnego spółek publicznych działających na terenie Unii Europejskiej. Jej celem jest w szczególności ułatwienie akcjonariuszom tych spółek wykonywania ich praw korporacyjnych³. Oczywistym i podstawowym forum wykonywania tych praw jest walne zgromadzenie. Znajduje to swoje odzwierciedlenie w zmianach ustawodawczych, które koncentrują się zwłaszcza na ustaleniu standardów ochrony praw akcjonariuszy w strukturze organu właścicielskiego spółek.

Jednym z priorytetów ZmKSHU jest aktywizacja akcjonariuszy przez umożliwienie im swobodnego i technicznie nieskomplikowanego ustanawiania pełnomocników na walnym zgromadzeniu. Wyrazem tego założenia jest likwidacja w spółkach publicznych szeregu ograniczeń związanych z udzieleniem pełnomocnictwa oraz nowe unormowanie zagadnienia konfliktu interesów. Nowelizacja KSH znosi uregulowanie konfliktu interesów wynikające z dotychczasowego brzmienia art. 412 § 3 KSH⁴, wprowadzając przepis art. 412² KSH, o nowej treści.

Zróżnicowanie regulacji konfliktu interesów w spółkach niepublicznych i publicznych

Wprowadzony ZmKSHU art. 412² § 1 KSH stanowi, że członek zarządu i pracownik spółki nie mogą być pełnomocnikami akcjonariusza na walnym zgromadzeniu. Jednocześnie, zgodnie z § 2 tego przepisu, postanowienie § 1 nie dotyczy spółki publicznej. W konsekwencji, zakaz incompatibilitas, wynikający z art. 412 § 3 KSH w dawnym brzmieniu, został, na gruncie nowego stanu prawnego, ograniczony jedynie do spółek niepublicznych. W konsekwencji, z dniem wejścia w życie ZmKSHU, w spółkach publicznych pełnomocnikami akcjonariuszy będą mogli być członkowie zarządu oraz pracownicy spółki⁵. Rezygnacja z hołdowania zakazowi incompatibilitas w spółkach publicznych jest wyrazem pierwszeństwa postulatu zapewniania akcjonariuszowi nieskrępowanego dostępu do instytucji pełnomocnictwa, przy jednoczesnym skonstruowaniu alternatywnego modelu ochrony przed sytuacją konfliktu interesów⁶.

Pojęcie konfliktu interesów – podmiotowe kryterium wyróżnienia

Wzorem postanowień dyrektywy 2007/36, w art. 412² KSH, sytuacja konfliktu interesów została zdefiniowana przy pomocy kryterium podmiotowego. Innymi słowy, środki służące do zniwelowania konfliktu interesów zostały wprowadzone jedynie w sytuacji, gdy pełnomocnikiem na walnym zgromadzeniu jest osoba pełniąca określoną funkcję w strukturze spółki lub jej podmiotach zależnych. Tak więc o konflikcie interesów można mówić – bez względu na inne uwarunkowania i okoliczności – jedynie wówczas, gdy funkcję pełnomocnika sprawuje osoba wskazana w art. 412² § 3 KSH. Jednocześnie, dla stwierdzenia konfliktu interesów, nie mają znaczenia jakiekolwiek względy przedmiotowe, jak na przykład charakter relacji pomiędzy pełnomocnikiem i członkami organów spółki.

Do grona osób, które, będąc pełnomocnikami, znajdują się w sytuacji konfliktu interesów, należą:

• członek zarządu,
• członek rady nadzorczej,
• likwidator,
• pracownik spółki,
• członek zarządu spółki lub spółdzielni zależnej,
• pracownik spółki lub spółdzielni zależnej.

Redakcja art. 412² § 3 KSH wskazuje, że jest to katalog zamknięty. Innymi słowy, udzielenie pełnomocnictwa jakiejkolwiek innej osobie – spoza sformułowanej listy – nie spowoduje stanu konfliktu interesów w rozumieniu KSH i nie pociągnie za sobą konieczności przeciwdziałania temu konfliktowi, choćby był on – w świetle okoliczności – oczywisty. Stanowisko polskiego ustawodawcy jest więc bardziej liberalne niż europejskiego, ponieważ dyrektywa 2007/36 w art. 10 ust. 3, ustanawia nie enumeratywny, a jedynie przykładowy katalog sytuacji (zachowań) pełnomocnika, które powodują zaistnienie konfliktu interesów. Co więcej, ta przykładowa, wynikająca z dyrektywy 2007/03, lista sytuacji generujących konflikt interesów, jest daleko szersza niż wyczerpujące wyliczenie zawarte w art. 412² § 3 KSH, obejmując także na przykład osoby powiązane relacjami rodzinnymi z funkcjonariuszami spółki.

Ocena, czy pełnomocnik znajduje się w sytuacji konfliktu interesów i czy – w związku z tym – podlega restrykcjom określonym w art. 412² KSH, powinna być dokonywana z uwzględnieniem stanu faktycznego i prawnego z dnia odbycia walnego zgromadzenia. Innymi słowy, stan konfliktu interesów powstaje jedynie wówczas, gdy pełnomocnik pełni funkcję członka zarządu⁷, członka rady nadzorczej, likwidatora, bądź też jest pracownikiem⁸ spółki lub członkiem organu lub pracownikiem spółki lub spółdzielni zależnej w dniu walnego zgromadzenia. Tym samym prawnie relewantny dla stwierdzenia istnienia konfliktu interesów jest dzień odbycia walnego zgromadzenia, a nie dzień udzielenia pełnomocnictwa⁹. Nie wydaje się dopuszczalne wprowadzenie dalszych, wynikających ze statutu spółki akcyjnej, stanów faktycznych, prawnych i okoliczności, które stanowiłyby o istnieniu konfliktu interesów i nakładałyby na pełnomocników – innych niż wymienionych w art. 412² § 3 KSH – wynikające z tego przepisu obowiązki. O ile bowiem w stanie prawnym sprzed ZmKSHU – wobec braku wyraźnej normy wykluczającej taką możliwość – dopuszczano wprowadzenie statutowych ograniczeń i warunków sprawowania funkcji pełnomocnika na walnym zgromadzeniu¹⁰, o tyle wobec obecnej – jednoznacznej – treści art. 412 § 2 KSH, nie wydaje się możliwe ograniczanie swobody powoływania pełnomocnika w kwestiach zarówno podmiotowych, jak i przedmiotowych. Stosownie do nowego brzmienia art. 412 § 2 KSH nie można bowiem ograniczać prawa ustanawiania pełnomocnika na walnym zgromadzeniu. Tym samym, nie jest też dopuszczalne, wprowadzanie dodatkowych restrykcji, które – kreując kolejne stany konfliktu interesów – prowadziłyby w istocie do limitowania swobody posługiwania się pełnomocnikiem na walnym zgromadzeniu.

Restrykcje związane z udziałem w walnym zgromadzeniu pełnomocnika znajdującego się w sytuacji konfliktu interesów

Jeżeli pełnomocnictwo do reprezentowania akcjonariusza na walnym zgromadzeniu spółki publicznej zostało udzielone w warunkach kreujących konflikt interesów (a więc dano je jednej z osób wskazanych w art. 412² § 3 KSH), posługiwanie się nim, z jednej strony, podlega wyjątkowym ograniczeniom, z drugiej zaś nakłada na pełnomocnika obowiązek dochowania szczególnych aktów staranności. Polski ustawodawca ZmKSHU wprowadził każdą z przewidzianych przez dyrektywę 2007/36 restrykcji, zmierzających do złagodzenia skutków konfliktu interesów.

Pełnomocnik działający w warunkach art. 412² § 3 KSH podlega następującym ograniczeniom:

• ma uprawnienie do reprezentowania akcjonariusza tylko na jednym walnym zgromadzeniu,
• nie może udzielić dalszego pełnomocnictwa (substytucji).

Ustanowienie pełnomocnika tylko na jedno walne zgromadzenie wynika wprost z dyrektywy 2007/36. Stanowi ono, obok ustanowienia pełnomocnika na zgromadzenia odbywające się w określonym czasie, jedyną dopuszczoną przez dyrektywę 2007/36 formę czasowego ograniczenia pełnomocnictwa. W nowelizacji KSH, nie wprowadza się tej formy ograniczenia pełnomocnictwa jako dopuszczalnej generalnie, ale zawęża się sposobność jej wprowadzenia jedynie do pełnomocnictwa w warunkach konfliktu interesów. Zakaz udzielenia substytucji jest natomiast [...]