Abstrakt
Niniejszy artykuł stanowi polemikę odnoszącą się do artykułu M. Szydło pt. „Przedmiotowa zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego – cz. I”, opublikowanego na łamach „Monitora Prawniczego” Nr 4/2009, prezentowaną jako kolejny głos w dyskusji.
Wprowadzenie
Trudno zgodzić się z poglądem M. Szydło wyrażonym w artykule „Przedmiotowa zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego – cz. I”, że w świetle art. 144 ust. 1 ustawy z 29.1.2004 r. – Prawo zamówień publicznych2 zakazane są jedynie zmiany postanowień umowy o zamówienie publiczne prowadzące do odstępstwa od tych elementów wybranej oferty, które zamawiający oceniał w ramach kryteriów przetargu (selekcji) ofert.
W pozostałym natomiast zakresie możliwe zmiany umowy nie są już objęte ustawowym zakazem. Wobec niezwykle rygorystycznego brzmienia powyższego przepisu, zaostrzonego w wyniku nowelizacji ustawy3, autor wskazuje na potrzebę zastosowania reguł funkcjonalnej wykładni. W szczególności podnosi, że „zasadniczym celem art. 144 ust. 1 jest niedopuszczenie do wypaczenia (zniekształcenia) procesu polegającego na wyborze oferty najkorzystniejszej oraz zapobieganie naruszaniu zasady równości wykonawców (…), chodzi o niedopuszczenie do sytuacji, w której zamawiający dokonywałby wyboru oferty nie rzeczywiście (materialnie) najkorzystniejszej, lecz najkorzystniejszej jedynie fikcyjnie (werbalnie) ze świadomością, że i tak umowa w sprawie zamówienia publicznego zawarta na podstawie takiej oferty będzie mogła być następnie zmieniona w sposób odbiegający od tej oferty”. Następnie dowodzi, że „aby zrealizować ten cel konieczne, ale również w pełni wystarczające jest zakazanie (jedynie) zmian umowy polegających na odejściu od tych (…) elementów oferty, które zamawiający oceniał dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej, a więc które były dla niego relewantne z punktu widzenia zastosowanych przezeń kryteriów wyboru (…), nie ma natomiast potrzeby zakazywania zmian umowy polegających na odejściu (…) od elementów, które co prawda były zawarte w wybranej ofercie, ale którymi zamawiający i tak nie kierował się dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej”. Zdaniem autora, jeśliby nawet „wykonawca zaproponował w swojej ofercie jakieś korzystne dla zamawiającego warunki (np. w zakresie gwarancji jakości lub terminu wykonania), które wszakże nie byłyby dla tego zamawiającego relewantne z punktu widzenia stosowanych przez niego kryteriów (…), a następnie umowa zawarta na podstawie takiej oferty została zmieniona (…), to i tak o dokonanym wcześniej procesie wyboru oferty najkorzystniejszej nie można wówczas powiedzieć, że uległ on wypaczeniu”.
Powyższe stanowisko autora, choć podyktowane troską o złagodzenie narastających w praktyce trudności wywołanych nadmiernym rygoryzmem art. 144 PrZamPubl, nie zasługuje na aprobatę z co najmniej z czterech powodów.
Argumenty polemiczne
Po pierwsze, nie wydaje się trafne [...]