Abstrakt

Skomplikowana redakcja wielu przepisów powoduje trudności z ustaleniem, co w prawie polskim jest zasadą, a co wyjątkiem. Kwestia ta z reguły nie ma wagi jedynie teoretycznej, ale wiąże się także z istotnymi konsekwencjami praktycznymi. Przykładem może być zagadnienie, czy w prawie polskim obowiązuje zasada swobody, czy zasada zakazu outsourcingu działalności bankowej.

Zasada zakazu outsourcowania działalności bankowej

Outsourcing działalności bankowej obecnie regulują art. 6a–6d Prawa bankowego¹. Konstrukcja oraz wykładnia tych przepisów od początku budziły wiele kontrowersji². Spornych jest wiele kwestii, począwszy od najbardziej podstawowej: jakim zasadom ogólnym podlega w prawie polskim korzystanie przez banki z usług i zasobów podmiotów zewnętrznych przy prowadzeniu działalności bankowej?³

W literaturze wskazuje się, że działalność banku podlega szczególnemu reżimowi prawnemu⁴. Ten szczególny reżim tworzą m.in. przepisy dotyczące procedury tworzenia banku, zezwoleń na rozpoczęcie działalności, wykonywanie prawa głosu na walnym zgromadzeniu oraz powołanie członków władz, a także przepisy na temat nadzoru nad bankami. Banki mają monopol na wykonywanie niektórych czynności (art. 5 ust. 1 PrBank), jak również dysponują szeregiem przywilejów i są obciążone licznymi obowiązkami prywatno- i publicznoprawnymi (art. 92a i n. PrBank). Podkreśla się, że powołane przepisy uzasadniają kwalifikację banku jako instytucji zaufania publicznego⁵.

Powyższe okoliczności dają niektórym przedstawicielom doktryny podstawę do wyprowadzenia wniosku, że w prawie polskim obowiązuje zasada, zgodnie z którą działalność banku powinna być prowadzona „w ramach jego struktur organizacyjnych”, „z wykorzystaniem własnych zasobów”. Pogląd taki wprost reprezentują B. Smykla⁶ oraz M. Olszak⁷. Wskazują oni, że dopuszczenie swobody banku w zakresie wyprowadzania działalności poza jego struktury organizacyjne oznaczałoby zanegowanie ratio legis przywołanych wyżej przepisów PrBank, które konstruują szczególny reżim prawny działalności bankowej⁸.

Logiczną konsekwencją poglądu, że w prawie polskim obowiązuje zasada, zgodnie z którą działalność banku powinna być prowadzona w ramach jego struktur organizacyjnych, jest reguła odwrotna: generalnie zakazuje się bankowi korzystać z usług i struktur (zasobów) podmiotów zewnętrznych w związku z własną działalnością bankową. Jest to możliwe tylko w przypadkach, gdy ustawa na to zezwala. Na poparcie powyższego rozumowania wskazuje się brzmienie art. 6a ust. 1 PrBank, według którego bank może powierzyć przedsiębiorcy lub przedsiębiorcy zagranicznemu wykonywanie – verba legis – „wyłącznie” czynności wymienionych w tym przepisie¹⁰.

W rezultacie przepisy art. 6a–6d PrBank interpretuje się jako wyjątek od wspomnianej reguły¹¹. Przepisy te poddaje się interpretacji typu a contrario: outsourcing, który nie jest bankowi dozwolony zgodnie z art. 6a–6d PrBank (lub innymi normami rangi ustawowej), jest zakazany.

Przykładem wnioskowania „z przeciwieństwa” mogą być następujące tezy:

• bank nie może powierzyć wykonywania działalności bankowej osobie, która nie jest przedsiębiorcą lub przedsiębiorcą zagranicznym¹²,
• bank może powierzyć podmiotowi zewnętrznemu wyłącznie wykonywanie czynności określonych w art. 6a ust. 1 PrBank¹³,
• przedsiębiorca lub przedsiębiorca zagraniczny, któremu bank powierzył wykonywanie czynności, nie może pod­zlecić ich innemu podmiotowi, chyba że bank łączy z takim podwykonawcą bezpośrednio umowa outsourcingowa¹⁴,
• powierzenie wykonywania w imieniu i na rzecz banku pośrednictwa w zakresie czynności bankowych może nastąpić jedynie w formie umowy agencyjnej określonej w art. 758 i n. KC¹⁵.

Opierając się na wnioskowaniu typu a contrario, wysuwa się nawet stwierdzenie, że art. 6a ust. 1 w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 16a PrBank [...]