Abstrakt
Niniejszy artykuł poświęcony jest dyrektywie z 6.9.2006 r. (2006/68/WE) zmieniającej Drugą dyrektywę (77/91/EWG) w sprawie tworzenia spółek akcyjnych i utrzymania oraz zmian wysokości ich kapitału. Problematyka nowelizacji osadzona została w ramach trwającej obecnie w europejskim prawie spółek debaty na temat modernizacji instytucji kapitału zakładowego. Nowe podejście do tej instytucji jest wyrazem przekonania, że prawo spółek ma w większym stopniu realizować postulat promowania skuteczności i konkurencyjności spółek akcyjnych na globalnym rynku przy jednoczesnym utrzymaniu wysokiego standardu ochrony obrotu prawego. Zadanie to może wydawać się wewnętrznie sprzeczne, zaś implementacja nowych przepisów do prawa krajowego jest dobrowolna, stąd powstaje pytanie czy Polska powinna skorzystać z możliwości rozluźnienia przepisów Kodeksu spółek handlowych w zakresie dozwolonym przez ustawodawcę europejskiego. Autor zajmuje w tej kwestii stanowisko poprzez przybliżenie sensu i skutków zliberalizowanych przepisów dyrektywy.
Uwagi wstępne
Druga dyrektywa europejskiego prawa spółek z 13.12.1976 r. dotycząca tworzenia, utrzymania i zmiany kapitału zakładowego1 (77/91/EWG) wprowadza instytucję kapitału zakładowego jako fundamentalny instrument prawny, na którym opiera się konstrukcja prawna spółki akcyjnej. Filozofia instytucji kapitału zakładowego rozwinięta w latach 50. i 60. XX w. w niemieckiej doktrynie prawa2, uznaje kapitał zakładowy za najlepszy środek ochronny przeciwko przerzucaniu na wierzycieli skutków niepowodzeń gospodarczych wspólników – ci ostatni, jak powszechnie wiadomo, nie odpowiadają za nie majątkiem osobistym3. Kapitał zakładowy uważany jest za „bufor” finansowy zabezpieczający roszczenia wierzycieli4, ponieważ zawyżając pasywa „wiąże” odpowiadającą mu ilość środków przed ich podziałem między wspólników i wypłatą. Instytucji kapitału zakładowego nadaje się funkcje ekonomiczne – pozwalające spółce na rozpoczęcie działalności oraz korporacyjne – będące podstawą uczestnictwa wspólników w spółce5, w końcu ocenia się go jako „osiągnięcie kulturowe pierwszej rangi”6.
Zainspirowana niemiecką regulacją, Druga dyrektywa kładzie nacisk na ochronę wierzycieli spółki poprzez trzy grupy instrumentów prawnych, a mianowicie przepisy dotyczące:
- minimalnej wysokości kapitału zakładowego,
- wnoszenia i pokrycia oraz
- utrzymania kapitału zakładowego.
Niemniej jednak, czasy apoteozy instytucji kapitału zakładowego należą do przeszłości – obecnie instytucja ta stoi w ogniu krytyki, jaką w 2004 r. zapoczątkowała grupa ekspertów kierowana przez angielskiego prof. Jonathana Rickforda. Raport Rickforda stwierdza, że kapitał zakładowy jest kosztowny i zbędny, ponieważ ochrona wierzycieli potrzebna jest tylko w razie niewypłacalności spółki, toteż kryterium ochrony kapitału zakładowego (w szczególności wypłat dywidendy) powinien stanowić wzorowany na amerykańskim prawie test wypłacalności (solvency test)7. Trwająca obecnie dyskusja nad instytucją kapitału zakładowego to w istocie spór o to czy prawo spółek powinno być bardziej przychylne dla wierzycieli (jak to tradycyjnie przyjmowano w prawie europejskim), czy dla akcjonariuszy (jak ma to miejsce w prawie amerykańskim). Znalezienie równowagi pomiędzy obydwoma grupami interesów wymaga przeprowadzenia dyskursu, w którym znaczenie ma nie tylko prawo spółek, ale również prawo upadłościowe i prawo rynku kapitałowego, a może w jeszcze większym stopniu interesy instytucji finansowych i interes społeczny8.
Trwająca obecnie debata nad przyszłością kapitału zakładowego zaowocowała powołaniem przez Komisję Europejską, w ramach inicjatywy Simpler Legislation for Internal Market (Grupa Robocza SLIM), grupy ekspertów, która zaproponowała modernizację Drugiej dyrektywy9. Wyniki jej badań zostały w znacznej mierze poparte w raporcie grupy ekspertów w zakresie prawa spółek kierowanej przez holenderskiego prof. Jaapa Wintera z listopada 2002 r. i przyjęte w komunikacie Komisji z 21.5.2003 r. zatytułowanym: Unowocześnienie prawa spółek i wzmocnienie corporate governance w Unii Europejskiej – plan działania. W realizacji powyższego planu, 6.9.2006 r. Parlament Europejski i Rada wydały dyrektywę 2006/68/WE zmieniającą dyrektywę Rady 77/91/EWG w sprawie tworzenia spółek akcyjnych i utrzymywania oraz zmian wysokości ich kapitału10.
Wprowadzona tym aktem zmiana Drugiej dyrektywy upraszcza przepisy umożliwiające spółce dostosowanie wysokości kapitału zakładowego, jego struktury i stosunków własnościowych. Zmiany te zawierają się w 4 punktach:
1) liberalizacja badania aportu przez biegłego rewidenta powoływanego przez sąd rejestrowy;
2) ułatwienie nabywania akcji własnych przez spółkę;
3) dopuszczenie pomocy finansowej spółki dla osoby trzeciej nabywającej wyemitowane przez spółkę akcje;
4) obniżenie kapitału zakładowego.
Powyższe zmiany w systemie kapitału zakładowego, będą przedmiotem dalszego omówienia.
1. Liberalizacja badania aportuprzez biegłego rewidenta powoływanego przez sąd rejestrowy
Wspólnik, który chce objąć akcje spółki w zamian za wkłady niepieniężne zarówno na etapie tworzenia spółki, jak i podwyższenia kapitału zakładowego musi liczyć się z poddaniem aportu badaniu biegłego rewidenta mającemu wycenić jego wartość. Obowiązek ten przewidziany w art. 10 Drugiej dyrektywy i transponowany do prawa krajowego w art. 311 KSH, zapobiega ryzyku wniesienia przez wspólnika przeszacowanego lub wręcz bezwartościowego wkładu, co mogłoby pokrzywdzić wierzycieli oraz pozostałych wspólników.
Niemniej jednak, wycena wkładów niepieniężnych wiąże się z wydłużeniem czasu założenia spółki (rejestracji podwyższenia kapitału), kosztami sporządzenia opinii, które muszą ponieść założyciele spółki (subskrybenci w przypadku podwyższenia kapitału), a przy tym nie eliminuje całkowicie ryzyka przeszacowania wkładu.
Ustawodawca europejski dostrzegł, że w pewnych sytuacjach kontrola wartości aportów nie jest środkiem koniecznym dla zapewnienia rzeczywistego pokrycia kapitału zakładowego, wobec czego umożliwił Państwom Członkowskim odstąpienie od obowiązku badania aportów przez biegłego (art. 10a dyrektywy 2006/68). Zwolnienie to dotyczy następujących trzech sytuacji:
Po pierwsze, z badania można zrezygnować, gdy przedmiotem wkładu są zbywalne papiery wartościowe lub instrumenty rynku finansowego, o ile były szacowane na podstawie średniej ceny ważonej w okresie poprzedzającym wniesienie, po której był przedmiotem obrotu na co najmniej jednym rynku regulowanym11 (art. 10a ust. 1 dyrektywy 2006/68).
Po drugie, zwolnienie z obowiązku badania możliwe jest również w sytuacji, gdy aktywa inne niż papiery wartościowe i instrumenty rynku finansowego, były poddane badaniu biegłego zgodnie z standardami wyceny przyjętymi w Państwie Członkowskim, zaś sporządzona przez niego opinia określa „wartość godziwą” (fair value) aportu na dzień nie wcześniejszy niż 6 miesięcy przed jego wniesieniem (art. 10a ust. 2 dyrektywy 2006/68).
Po trzecie, jeśli wartość aktywów wynika ze sprawozdania finansowego za poprzedni rok obrotowy sporządzonego zgodnie z wymogami dyrektywy 2006/43/WE z 17.5.2006 r. w sprawie ustawowych badań rocznych sprawozdań finansowych i skonsolidowanych sprawozdań finansowych, zmieniająca dyrektywy Rady 78/660/EWG i 83/349/EWG oraz uchylająca dyrektywę Rady 84/253/EWG12 (art. 10a ust. 3 dyrektywy 2006/68).
Nowelizacja umożliwia eliminację uciążliwego dla wspólników badania wkładów niepieniężnych tam, gdzie są one zbyteczne – wycena przez biegłego papierów wartościowych, notowanych w obrocie regulowanym tylko z tego powodu, że mają one pokryć kapitał zakładowy spółki, może mieć znaczenie tylko symboliczne, ponieważ z ekonomicznego punktu widzenia biegli potwierdzą, iż wartość godziwa aportu papierów wartościowych równa jest cenie, po jakiej są one notowane na rynku regulowanym13.
| Warto również podkreślić wpływ tej regulacji na udogodnienia, jakie tworzy dla przejęć dokonywanych w drodze publicznej oferty nabycia akcji, co ujawnia się w przypadku, gdy przejmująca spółka w ofercie nabycia akcji składa propozycję nie zapłaty ceny, lecz zamiany tych akcji na akcje spółki przejmującej (stock-for-stock transaction)14. Taką możliwość wprost przewiduje art. 5 ust. 5 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2004/25/WE z 21.4.2004 r. w sprawie ofert przejęcia15. |
Nowelizacja stanowi wyłom w zasadzie podwójnej kontroli wartości aportu (sprawozdanie zarządu oraz opinia biegłego) i stanowi realizację pewnego minimum programowego zwolenników reform, które zakładały całkowite zniesienie kosztownego badania aportu przez biegłych przed wniesieniem wkładów niepieniężnych, które miałoby zostać przeprowadzone dopiero wówczas, gdy spółka ogłosiłaby upadłość, ponieważ tak naprawdę wtedy realne pokrycie kapitału ma znaczenie16. Z tego punktu widzenia część wprowadzonych w Drugiej dyrektywie zmian może być oceniana jako zbyt zachowawcza.
Pomimo wyjątków [...]