Abstrakt
Przetarg został uregulowany w Kodeksie cywilnym dopiero nowelą z 23.8.1996 r. (Dz.U. Nr 114, poz. 542) - w księdze I art. 701-704. Przepisy te zostały zmienione oraz uzupełnione w ustawie z 14.2.2003 r. o zmianie ustawy - Kodeks cywilny1. W szczególności zmieniono tam dotychczasowe znaczenie słowa "przetarg". Nie służy już ono na oznaczenie jednej instytucji, w obrębie której wyróżniano dwa rodzaje przetargu, a mianowicie: przetarg ustny i przetarg pisemny. Ustawodawca zarzucił tę terminologię powracając do tradycyjnych i powszechnie używanych w polskiej i zagranicznej praktyce gospodarczej nazw: "przetarg" i "aukcja". Oznaczają one teraz zbliżone do siebie, ale nie takie same postępowania stron w procesie zawierania umowy. "Przetarg" zatem w świetle znowelizowanych ostatnio przepisów KC uzyskał węższe od dotychczasowego znaczenie.
Uwagi wstępne
1. Charakter prawny oraz funkcja przetargu aukcji
Przetarg i aukcję należy uznać za odrębny - trzeci obok oferty i negocjacji - sposób zawierania umów (por. art. 701 § 1 KC). Postępowania te mają umożliwić osobie zainteresowanej zawarciem określonej umowy wybór kontrahenta, który proponuje najkorzystniejszą dla zainteresowanego umowę - ocenioną wedle wskazanych przez niego kryteriów. W związku z tym postępowania te wyróżniają dwie cechy.
Po pierwsze, mają one kształt postępowania wielostronnego. Cecha ta przejawia się nie tylko w tym, że w aukcji i przetargu uczestniczy więcej niż jedna osoba w roli potencjalnego kontrahenta, przy czym uczestnicy tych postępowań mają taką samą sytuację prawną i podlegają tym samym regułom postępowania.
Dzięki temu osoba zainteresowana zawarciem umowy może wybrać kontrahenta najlepszego wedle reguł wolnej konkurencji. Ponadto wielostronny charakter tych postępowań przejawia się w tym, że nie da się ich zredukować do sumy indywidualnych stosunków prawnych występujących między zainteresowanym zawarciem określonej umowy a poszczególnymi uczestnikami wspomnianych postępowań. Przyjęcie takiej koncepcji groziłoby dezintegracją tych postępowań2.
Po drugie, postępowania te mają charakter eliminacyjny. Na treść tego pojęcia składają się:
1) brak zindywidualizowania drugiej strony przyszłej umowy, co dopiero po przeprowadzeniu wspomnianych postępowań ma być ustalone;
2) sformalizowanie trybu, w jakim dokonuje się indywidualizacji drugiej strony umowy, co wiąże się z określeniem zachowań podmiotów uczestniczących we wspomnianych postępowaniach3.
Nie można zatem kwalifikować aukcji i przetargu jako jakieś podtypy oferty. Usytuowanie przepisów o tych postępowaniach nie ma jakiejś szczególnej w tym względzie doniosłości. Nie przemawia za wspomnianą kwalifikacją wkomponowanie oferty - ze znacznymi wszakże modyfikacjami - w tryb postępowania aukcyjnego lub przetargowego. W szczególności nie mieszczą się w zakresie pojęcia oferty takie swoiste dla wspomnianych postępowań instytucje, jakimi są zgłoszenia inicjujące te postępowania, jak i wybór kontrahenta, kończący je.
Tym bardziej nie można przyporządkować postępowania aukcyjnego i przetargowego - negocjacjom, mimo iż elementy tego postępowania również wkomponowane są w tryby postępowania aukcyjnego i przetargowego.
Z całym naciskiem należy podkreślić, że kodeksowa regulacja aukcji i przetargu opiera się na zasadzie wolności kontraktowej. W związku z tym przepisy KC regulujące te instytucje z reguły wyznaczają normy względnie wiążące (ius dispositivum), które znajdują zastosowanie dopiero wtedy, gdy strony nie postanowiły w tym względzie inaczej.
Wolność kontraktowa podlega wszakże ogólnie wskazanym w przepisach prawnych ograniczeniom mającym także na względzie naturę danego stosunku zobowiązaniowego (art. 3531 KC). Na tej podstawie trafnie uznano, że niedopuszczalne jest zamieszczenie w ogłoszeniu o przetargu zastrzeżenia prawa odstąpienia od umowy zawartej w wyniku przetargu (art. 395 KC)4.
Instytucje te stały się szczególnie atrakcyjnym sposobem zawierania umów w systemie gospodarki rynkowej uwolnionej od reglamentacji cen lub opłat za usługi. Pozwalają bowiem przy wykorzystaniu reguł wolnej konkurencji wyłonić kontrahenta proponującego zawarcie najkorzystniejszej dla zainteresowanego umowy.
Ogłoszenie aukcji albo przetargu
1. Pojęcie
Oba wspomniane postępowania inicjuje podmiot zamierzający zawrzeć określoną przez siebie umowę - nazwany organizatorem aukcji albo przetargu (por. art. 701 § 4 KC)5. Na zlecenie [...]