Abstrakt

W okresie prywatyzacji przedsiębiorstw na polskim rynku, jak i w ramach procesów restrukturyzacyjnych, sprzedaż przedsiębiorstw coraz bardziej zyskuje na znaczeniu. Kompleksowość transakcji sprzedaży przedsiębiorstwa sprawia, że wiąże się z nią szereg pytań i zagadnień natury prawnej, dotyczących w szczególności przygotowania sprzedaży, zawarcia umowy i kwestii rękojmi. Instytucją prawną, odgrywającą centralną rolę w ramach sprzedaży przedsiębiorstwa, jest due diligence, który w ramach transakcji dotyczących przedsiębiorstwa oznacza wstępne badanie przedmiotu sprzedaży i stanowi standardową część codziennej pracy prawników. Z drugiej jednak strony, prawne znaczenie due diligence i związane z tym ujawnienie kupującemu relewantnych informacji oraz kwestie rękojmi i odpowiedzialności sprzedawcy nie są w wystarczający sposób poruszane w piśmiennictwie, a w szczególności w orzecznictwie¹. Przyczyn takiego stanu można upatrywać w tym, że spory rozstrzygane przez sądy z zakresu sprzedaży przedsiębiorstw w ogólności, a w ramach due diligence w szczególności powstają w praktyce bardzo rzadko i są najczęściej rozwiązywane polubownie lub przed sądami arbitrażowymi. Celem poniższego artykułu jest przede wszystkim przedstawienie przebiegu i funkcji badania due diligence w ramach sprzedaży przedsiębiorstwa i jego pojęciowego znaczenia w ramach transakcji asset deal i share deal.

Pochodzenie pojęcia due diligence z prawa amerykańskiego

Pojęcie due diligence, które uznane jest od dawna w praktyce międzynarodowej, pochodzi z prawa amerykańskiego. Aby lepiej zrozumieć zakres tego pojęcia i dokonać jego wstępnej klasyfikacji, konieczne jest krótkie zapoznanie się z jego amerykańskim rodowodem.

Przede wszystkim należy zauważyć, że w prawie amerykańskim pod pojęciem due diligence nie ukrywa się żadne znaczenie związane ze sprzedażą przedsiębiorstwa. Powszechnie rozumie się pod tym pojęciem to, co w polskim prawie oznacza "należytą staranność"². Chodzi więc tutaj o instytut odpowiedzialności cywilnej. Pojęcie due diligence używane jest w USA jako wzorzec do opisania zachowań w różnych kontekstach. I tak np. w prawie dotyczącym przedstawicielstwa³ istnieje zasada, że przedstawiciel⁴ jest w pewnych przypadkach zobowiązany do przestrzegania due diligence⁵. Ponadto due diligence jest wzorcem staranności w przypadku odpowiedzialności z powodu niedbalstwa⁶. Podobna sytuacja ma miejsce w prawie dotyczącym wspólników spółek osobowych⁷. W szczególności prawo spółek posługuje się pojęciem due diligence, jeśli chodzi o wzorzec badania staranności ich członków zarządu⁸, do którego przestrzegania są oni zobowiązani⁹. W konsekwencji oznacza to, że zasady odnoszące się do przedstawicieli mają tutaj odpowiednie zastosowanie.

Konieczność przeprowadzenia due diligence w prawie amerykańskim wynika jednak z innego źródła i wiąże się z fundamentalną tam zasadą prawa sprzedaży pod nazwą caveat emptor¹⁰.Według tej maksymy, obowiązki kupującego w ramach due diligence należą do jego elementarnych powinności. Powinien on więc zbadać, co kupuje, ponieważ tylko w ten sposób może rozpoznać, jakie uprawnienia z rękojmi będą mu przysługiwać w stosunku do sprzedającego. Zasada caveat emptor oznacza również, że rzetelny i sumienny sprzedawca z zasady nie odpowiada za wady przedmiotu sprzedaży. Przepisy, odnoszące się do rękojmi za wady przedmiotu sprzedaży, istniejące w prawie polskim, takie jak rękojmia za wady prawne (art. 556 § 2 KC) czy rękojmia za wady fizyczne (art. 556 § 1 KC) nie są znane w prawie amerykańskim¹¹. Trzeba jednak nadmienić, że według zasady caveat emptor jest bez znaczenia dla praw kupującego z rękojmi, czy przeprowadza on badanie przedmiotu sprzedaży z należytą starannością, czy też nie.

Pojęcie due diligence w ramach sprzedaży przedsiębiorstwa

Pojęcie due diligence używane jest dzisiaj powszechnie podczas przygotowania sprzedaży przedsiębiorstwa w ramach transakcji asset deal i sprzedaży udziałów (akcji) w ramach transakcji share deal¹². Zasadność takiego badania wynika z faktu, że przedmiotem powyższych transakcji jest bardzo skomplikowany twór i zarówno prawne, jak i gospodarcze konsekwencje takiego zakupu, są daleko idące. Ocena tych konsekwencji, w szczególności trafne określenie ceny zakupu, nie jest często możliwa na podstawie publicznie dostępnego materiału, np. opublikowanych zamknięć rocznych. Due diligence oznacza więc poddanie przedsiębiorstwa, będącego przedmiotem sprzedaży, wnikliwemu badaniu pod względem jego handlowych, finansowych, prawnych i podatkowych kondycji przed podjęciem właściwych negocjacji.

W ramach nieustającej globalizacji, transakcje typu asset i share deal stały się transakcjami wychodzącymi poza granice poszczególnych krajów. Po przemianach politycznych i gospodarczych w Polsce na początku lat dziewięćdziesiątych, pojęcie due diligence trafiło również na rynek polski i stanowi dzisiaj standardowe badanie w ramach kupna przedsiębiorstwa bądź udziałów (akcji) w spółkach kapitałowych.

Do przeprowadzenia badania due diligence używa się najczęściej wykwalifikowanych osób, zwykle rzeczoznawców, prawników lub doradców podatkowych¹³. Ponieważ przeprowadzenie due diligence wiąże się z [...]