Reklama porównawcza

Studia Prawa Prywatnego | 01/2010
Jarosław Dudzik

§ 1. Uwagi ogólne  Celem każdej reklamy, rozumianej jako wypowiedź w ramach działalności gospodarczej, jest przyciągnięcie odbiorców do oferty przedsiębiorcy1. Tak zdefiniowany cel może być realizowany za pomocą różnych środków (metod) oddziaływania na odbiorców. Może to być zarówno łagodna zachęta do nabywania określonych dóbr, jak i natarczywe nakłanianie do skorzystania z oferty reklamującego się. Wybór formy reklamy zależy od przyjętej przez przedsiębiorcę koncepcji marketingowej. Ta zaś jest z reguły funkcją rodzaju reklamowego towaru lub usługi. W zakresie tak zdefiniowanego celu reklama porównawcza nie odbiega od pozostałych form reklamy. Charakteryzuje ją natomiast sposób, w jaki cel ten ma być zrealizowany. Reklama porównawcza polega bowiem na wskazaniu konkurenta lub oferowanych przez konkurenta towarów albo usług. Taka reklama różni się zatem od reklamy „zwykłej” (odnoszącej się wyłącznie do osoby lub oferty reklamującego się) pod względem sposobu oddziaływania na odbiorcę. W przypadku zwykłej reklamy taki przekaz zachęca do nabycia reklamowanego towaru lub usługi, z reguły podkreślając jego zalety. Jednak nie zawiera oceny reklamowanego towaru lub usługi na tle ofert konkurencyjnych. Rozstrzygnięcie w tym zakresie jest pozostawione w gestii odbiorców. Reklama porównawcza idzie o krok dalej, jeżeli chodzi o oddziaływanie na odbiorców. Jej istotą jest bowiem to, że zawiera w sobie, wyrażoną bezpośrednio lub pośrednio, ocenę reklamowanego towaru na tle oferty konkretnego konkurenta. Reklamujący się występuje tu jako „sędzia we własnej sprawie”2. Wchodzi on zatem w zakres kompetencji wykonywanych zwykle przez odbiorców-konsumentów, którzy samodzielnie, zwykle metodą prób i błędów, wypracowują własny „ranking” towarów danego rodzaju oferowanych przez różnych przedsiębiorców.   W związku z powyższym podnoszone były liczne wątpliwości co do dopuszczalności tej formy reklamy. Można bowiem postawić pytanie, czy reklamujący się jest w ogóle w stanie przeprowadzić obiektywną ocenę własnego produktu w porównaniu z tym oferowanym przez konkurenta, a także przedstawić w odpowiedni sposób wyniki tej oceny w formie reklamy porównawczej. Należy przy tym uwzględnić, że reklama jest z reguły krótką wypowiedzią, w której nie da się wyrazić pełnego uzasadnienia przedstawionej oceny wraz z wyjaśnieniem metodologii jej przeprowadzenia.   Ponadto reklama porównawcza wymaga posłużenia się przez reklamującego oznaczeniami odróżniającymi jego konkurentów. Powstaje zatem wątpliwość, czy nie stanowi to wkroczenia w zakres wyłącznych uprawnień podmiotów dysponujących prawami do takich oznaczeń. Z drugiej strony, za dopuszczalnością reklamy porównawczej mogą przemawiać wynikające z niej korzyści dla uczestników obrotu. Poza korzyścią dla reklamującego się, polegającą na możliwości skorzystania ze szczególnie efektywnej i relatywnie szybkiej metody promocji własnych towarów, podnoszona jest przede wszystkim korzyść, jaką uzyskują odbiorcy. Ci ostatni mają bowiem w ten sposób szerszy dostęp do informacji. W szczególności chodzi tu o takie informacje, do których przeciętny odbiorca sam nie byłby w stanie dotrzeć, jak przykładowo porównanie cech produktów wyrafinowanych technicznie.  Kontrowersje wokół reklamy porównawczej znalazły wyraz w rozbieżnych regulacjach tego rodzaju reklamy. W ujęciu historycznym sposób uregulowania reklamy porównawczej w przepisach poszczególnych państw europejskich obejmował pełną gamę możliwości: od niemal pełnego pozwolenia na prowadzenie takiej reklamy w prawie brytyjskim3, poprzez przepisy krajowe dopuszczające taką reklamę przy spełnieniu dodatkowych szczegółowych warunków (przykładowo prawo francuskie4 i hiszpańskie), aż do regulacji przewidujących jako zasadę zakaz reklamy porównawczej (przykładowo prawo niemieckie i włoskie)5. De lege lata przepisy państw członkowskich UE dotyczące reklamy porównawczej są zharmonizowane na podstawie przepisów prawa europejskiego. Harmonizacja dotyczy w szczególności zasady ogólnej, zgodnie z którą reklama porównawcza jest dozwolona6.  Sposób uregulowania reklamy porównawczej w prawie polskim świadczył także o ewoluującym podejściu ustawodawcy do kwestii dopuszczalności takiej reklamy. Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z 1926 r. nie zawierała przepisów prawnych dotyczących wprost reklamy porównawczej. Jednakże, jak praktycznie każde działanie przedsiębiorcy podejmowane w toku walki konkurencyjnej, reklama porównawcza mogła być oceniana w świetle przepisów art. 1 i 3 ZNKU z 1926 r., stanowiących3klauzule generalne7. Jednak pod rządami ZNKU z 1926 r. nie rozwinęło się w szerszym zakresie orzecznictwo dotyczące problematyki reklamy porównawczej, podobnie jak i pozostałych form nieuczciwej reklamy.   Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z 1993 r. w pierwotnym brzmieniu8 regulowała reklamę porównawczą w art. 16 ust. 1 pkt 6. W świetle tego przepisu reklama porównawcza stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji, chyba że zawierała informacje prawdziwe i użyteczne. Była zatem, co do zasady, zakazana, jako działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami9. W celu obrony przed zarzutem czynu nieuczciwej konkurencji należało wykazać, że konkretna reklama spełnia łącznie dwie przesłanki. Po pierwsze, informacje w niej zawarte miały być prawdziwe. Dokonując obecnie interpretacji art. 16 ust. 1 pkt 6 ZNKU w pierwotnym brzmieniu, zawarty w tym przepisie wymóg prawdziwości należy odczytywać w sposób wąski10. Wymóg ten powinien był być zatem uznany za spełniony, jeżeli reklama zawierała informacje obiektywnie zgodne z prawdą. Bez znaczenia pozostawała natomiast kwestia, czy, mimo prawdziwości, mogły to być informacje wprowadzające odbiorców w błąd w rozumieniu art. 16 ust. 1 pkt 2 ZNKU ze względu na ich niezupełność czy niejasność11. Zgodnie z drugim wymogiem, informacje zawarte w reklamie miały być użyteczne. Wymóg ten należało oceniać w odniesieniu do tej cechy towaru lub usługi, która stanowiła kryterium porównania reklamowego12. Już na gruncie art. 16 ust. 1 pkt 6 ZNKU w pierwotnym brzmieniu podnoszono, że ocena realizacji tego wymogu powinna być dokonywana na podstawie opinii „przeciętnego (modelowego) nabywcy towarów lub usług”13.  De lege lata reklamy porównawczej dotyczy art. 16 ust. 3 i 4 ZNKU w brzmieniu ustalonym ustawą z 16.3.2000 r. o zmianie ustawy o nieuczciwej konkurencji oraz o zmianie ustawy o radiofonii i telewizji14. Wprowadzenie nowej regulacji było uzasadnione koniecznością dostosowania prawa polskiego do przepisów dyrektywy 84/450/EWG w brzmieniu ustalonym dyrektywą 97/55/WE.§ 2. Reklama porównawcza w prawie europejskim  Harmonizacja regulacji prawnych państw członkowskich UE dotyczących reklamy porównawczej została dokonana dyrektywą 97/55/WE, nowelizującą dyrektywę 84/450/EWG w celu uwzględnienia tej formy reklamy. W związku z kolejnymi nowelizacjami przepisów europejskich, prawodawca UE wydał ujednolicony tekst regulacji dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej w formie dyrektywy 2006/114/WE, która weszła w życie 12.12.2007 r. Dla interpretacji przepisów dyrektywy, a w konsekwencji także interpretacji implementujących je przepisów krajowych istotne jest zdefiniowanie takich kwestii, jak cel oraz zakres harmonizacji dokonanej dyrektywą.   Podstawą prawną dyrektywy 2006/114/WE jest art. 114 TFUE (d. art. 95 TWE)15. W związku z powyższym jako zasadnicze przyczyny harmonizacji regulacji reklamy porównawczej preambuła dyrektywy 2006/114/WE wskazuje względy związane z potrzebą zapewnienia prawidłowego funkcjonowania rynku wewnętrznego16. W dalszej kolejności preambuła stanowi, że celem harmonizacji jest ochrona interesów konsumentów i konkurentów17. Przyjęcie takiej hierarchii celów realizowanych przez dyrektywę ma znaczenie dla interpretacji jej przepisów, a w szczególności tych jej postanowień, które definiują warunki dopuszczalności reklamy porównawczej18. Wynika stąd bowiem, że zasadniczym motywem prawodawcy europejskiego jest stworzenie warunków prawnych, dzięki którym4reklama porównawcza będzie szeroko stosowanym...