Poważne ryzyko szkody fizycznej lub psychicznej i_sytuacja nie do zniesienia. Cywilnoprawne aspekty uprowadzenia dziecka za_granicę

Studia Prawa Prywatnego | 03/2010
Jacek Wierciński

§ 1. Wprowadzenie  Konwencja dotycząca cywilnych aspektów uprowadzenia dziecka za granicę sporządzona w Hadze dnia 25.10.1980 r.1 dotyczy prawnych aspektów problematyki uprowadzania dzieci przez jednego z rodziców do innego kraju. Jest to złożony i poważny problem, który występuje coraz częściej ze względu na łatwość podróżowania i wyjazdu za granicę.  Zgodnie z art. 1 lit. a konwencji haskiej, jej przedmiotem jest zapewnienie niezwłocznego powrotu dzieci bezprawnie uprowadzonych lub zatrzymanych. Co do zasady, uprowadzenie ocenia się jako bezprawne, jeżeli nastąpiło z naruszeniem prawa do opieki przyznanego na mocy ustawodawstwa państwa, w którym dziecko miało miejsce stałego pobytu bezpośrednio przed uprowadzeniem lub zatrzymaniem (zob. art. 3 lit. a konwencji haskiej). Rodzic, któremu nie przysługuje prawo do opieki, a który posiada tylko prawo do kontaktu z dzieckiem (zob. art. 5 lit. b konwencji haskiej), nie może żądać powrotu dziecka.  W przypadku gdy dziecko ma stałe miejsce pobytu w jednym kraju i zostaje uprowadzone do innego kraju lub tam zatrzymane przez jednego z rodziców, gdy drugiemu z nich przysługuje prawo do opieki i nie wyraził on zgody na jego zabranie, wtedy uprowadzenie jest bezprawne. Na sądzie kraju, do którego uprowadzono dziecko (określanym dalej jako „sąd konwencyjny„), spoczywa wtedy obowiązek zapewnienia niezwłocznego powrotu dziecka do kraju, w którym miało ono miejsce swojego stałego pobytu, chyba że uprowadzający jest w stanie wykazać istnienie jednej z kilku przewidzianych w konwencji haskiej okoliczności wyłączających obowiązek jego wydania (zarzutów). Są one celowo ujęte wąsko.  Ogólną podstawą odmowy nakazania powrotu dziecka może być stwierdzenie, że uprowadzenie lub zatrzymanie dziecka nie było bezprawne. Będzie to miało miejsce wtedy, gdy wnioskodawcy nie przysługuje prawo do opieki w rozumieniu art. 5 lit. a konwencji haskiej2, względnie gdy dziecko nie miało stałego miejsca pobytu w kraju wnioskodawcy bezpośrednio przed naruszeniem praw do opieki lub odwiedzin (art. 4 konwencji haskiej).  Po ustaleniu, że uprowadzenie dziecka było bezprawne, sąd musi zarządzić powrót dziecka, chyba że uczestnik postępowania może podnieść skutecznie jeden z w pięciu zarzutów przeciwko żądaniu wniosku, a zatem, że:1) procedura konwencyjna została wszczęta po więcej niż roku od uprowadzenia dziecka lub jego zatrzymania i dziecko przystosowało się już do swego nowego środowiska (art. 12 akapit 1 konwencji haskiej);2) osoba, instytucja lub organizacja opiekująca się dzieckiem faktycznie:a) nie wykonywała prawa do opieki w czasie uprowadzenia lub zatrzymania albo b) zgodziła się lub później zaakceptowała uprowadzenie lub zatrzymanie (art. 13 akapit 1 lit. a konwencji haskiej);3) istnieje poważne ryzyko, że powrót dziecka naraziłby je na szkodę fizyczną lub psychiczną albo w jakikolwiek inny sposób postawiłby je w sytuacji nie do zniesienia (art. 13 akapit 1 lit. b konwencji haskiej);4) dziecko sprzeciwia się powrotowi i osiągnęło wiek oraz stopień dojrzałości, przy którym właściwe jest uwzględnienie jego opinii (art. 13 akapit 2 konwencji haskiej);5) zwrot nie byłby dopuszczony w świetle podstawowych zasad państwa wezwanego, dotyczących ochrony praw człowieka i podstawowych wolności (art. 20 konwencji haskiej).  Przedmiotem tego artykułu jest analiza zarzutu, o którym mowa wyżej w pkt 3 (art. 13 akapit 1 lit. b konwencji haskiej). Ten temat był już przedmiotem zainteresowania polskiej literatury3, jednak w pewnych kwestiach prezentowane poglądy mogą budzić wątpliwości4, zaś niektóre z zagadnień z nim związanych pozostały nierozstrzygnięte. Biorąc również pod uwagę, że jest to zarzut najczęściej podnoszony w konwencyjnych sporach o wydanie dziecka5 oraz że od kilku lat brak jest nowego, publikowanego polskiego orzecznictwa w sprawach dotyczących konwencji haskiej6, potrzeba przedstawienia obcego dorobku nauki prawa, a przede wszystkim międzynarodowej praktyki orzeczniczej w zakresie zarzutu przeciwko zarządzeniu powrotu dziecka „poważnego ryzyka szkody fizycznej lub psychicznej albo sytuacji nie do zniesienia” i jego bliższej analizy wydaje się w pełni uzasadniona.51§ 2. Podstawa odmowy zarządzenia powrotu dziecka z art. 13 akapit 1 lit. b konwencji haskiejI. Uwagi ogólne  Zgodnie z art. 13 akapit 1 lit. b konwencji haskiej, sąd nie ma obowiązku zarządzenia powrotu dziecka, jeżeli podmiot sprzeciwiający się jego wydaniu wykaże, że istnieje poważne ryzyko, iż powrót...