Korzystanie przez spółki ze swobody przedsiębiorczości

Studia Prawa Prywatnego | 01/2015
Jacek Napierała

§ 1. Wprowadzenie1  Unia Europejska podejmuje środki sprzyjające funkcjonowaniu rynku wewnętrznego (art. 3 ust. 3 zd. 1 TUE; art. 26 ust. 1 TFUE), w którym zapewniony jest swobodny przepływ towarów, usług, kapitału oraz osób (art. 26 ust. 2 TFUE). Gospodarczym celem swobody przepływu osób jest umożliwienie podmiotom korzystającym z tej swobody dokonania wyboru optymalnego miejsca prowadzenia działalności gospodarczej. Przepisy TFUE regulują dwie sfery swobody przepływu osób (free movement of person; Personenverkehrsfreiheit), wyróżnione z uwagi na cechę samodzielności podmiotów korzystających z tej swobody: 1) swobodę przepływu pracowników (freedom of movement for workers; Freizügigkeit der Arbeitnehmer), która dotyczy osób zatrudnionych, wykonujących działalność gospodarczą niesamodzielnie pod kierownictwem pracodawcy (art. 45–48 TFUE); 2) swobodę przedsiębiorczości (freedom of establishment; Niederlassungsfreiheit), z której mogą korzystać także spółki w rozumieniu art. 54 TFUE (art. 49–55 TFUE)2.  Ze swobody przedsiębiorczości spółki mogą korzystać bezpośrednio na mocy przepisów TFUE. Treść swobody przedsiębiorczości została dookreślona m.in. w wyrokach Trybunału Sprawiedliwości w sprawach: Segers3, Daily Mail4, Centros5, Überseering6, Inspire Art7, SevicSystems8, Cartesio9, National Grid Indus10 oraz w sprawie Vale11.  Przy wyznaczaniu zakresu swobody przysługującej spółkom, Trybunał Sprawiedliwości przywołuje często wyroki w sprawach dotyczących korzystania ze swobody przedsiębiorczości przez prowadzące działalność gospodarczą osoby fizyczne12. Sam Traktat nakazuje bowiem „traktować” spółki jako osoby fizyczne mające obywatelstwo państwa członkowskiego (art. 54 akapit 1 in fine TFUE)13. Innymi słowy, przepisy TFUE o korzystaniu ze swobody przedsiębiorczości oraz o zakazie jej ograniczania znajdują zastosowanie w stosunku do spółek14. Ponieważ – w przeciwieństwie do osób fizycznych – spółki są bytem prawnym konkretnego systemu prawnego (creation of the law)15, przepisy o swobodzie przedsiębiorczości w stosunku do spółek należy stosować odpowiednio (art. 54 TFUE).  Przepisy TFUE (wcześniej TWE) o swobodzie przedsiębiorczości powoływane są przez Trybunał Sprawiedliwości także wówczas, gdy ograniczona zostaje inna swoboda, a więc gdy określone przepisy krajowe ograniczają zarówno swobodę przedsiębiorczości, jak i swobodę przepływu kapitału (np. w sprawach tzw. „złotych akcji”16) bądź swobodę 61świadczenia usług (np. wymóg posiadania przez przedsiębiorcę zagranicznego statusu osoby prawnej17). § 2. Spółka jako podmiot swobody przedsiębiorczości I. Spółka w rozumieniu art. 54 TFUE  Definicję spółki jako podmiotu swobody przedsiębiorczości zawiera art. 54 akapit 2 TFUE. Spółki te – przy stosowaniu przepisów o swobodzie przedsiębiorczości – traktowane są jak osoby fizyczne będące obywatelami państw członkowskich (art. 54 akapit 1 TFUE). O kwalifikacji spółki jako podmiotu swobody przedsiębiorczości decydują dwie okoliczności: po pierwsze – inkorporacja (utworzenie) spółki zgodnie z ustawodawstwem jednego z państw członkowskich (przyznanie spółce krajowego „obywatelstwa”); po drugie – obecność na terenie Unii manifestowana przez posiadanie na terenie Unii przynajmniej jednej z trzech wymienionych w art. 54 akapit 1 TFUE siedzib.  Ponadto, spółka korzystająca ze swobody przedsiębiorczości w sposób następczy (np. zakładając w innym państwie członkowskim oddział lub spółkę-córkę) powinna być powiązana gospodarczo z Unią (art. 49 akapit 1 zd. 2 in fine TFUE).  Spółkami w rozumieniu art. 54 akapit 2 TFUE są spółki prawa cywilnego18, spółki prawa handlowego, spółdzielnie oraz inne osoby prawne podlegające prawu prywatnemu lub publicznemu19. Spółkami w rozumieniu tego przepisu są więc wszystkie podmioty prowadzące działalność gospodarczą, które nie są osobami fizycznymi, w tym także podmioty nieposiadające osobowości prawnej.  Działalność gospodarcza to działalność zarobkowa, a więc wykonywana odpłatnie. Celem działalności zarobkowej może być – ale nie musi – osiąganie zysku przez spółkę20. Takim podmiotem, który osiąganych zysków nie przeznacza na własne potrzeby, lecz na potrzeby swych członków – wymienionym expressis verbis w art. 54 akapit 2 TFUE – jest spółdzielnia.  Z traktatowej swobody może korzystać także jednostka użyteczności publicznej, co potwierdził ETS w wyroku z 14.9.2006 r. w sprawie Centro di Musicologia Walter Stauffer21, w którym zastosował przepisy o swobodzie przepływu kapitału22 do transakcji prowadzonych przez fundację uznaną za organizację pożytku publicznego niemającą żadnego celu zarobkowego23. II. Przynależność spółki do Unii  Ze swobody przedsiębiorczości mogą korzystać tylko takie spółki, które zostały założone zgodnie z ustawodawstwem jednego z państw członkowskich (art. 54 akapit 1 TFUE). Państwo inkorporacji spółki decyduje m.in. o „elemencie powiązania” przesądzającym o tym, że będzie ona traktowana jako spółka utworzona zgodnie z jego prawem24. W skład ustawodawstwa poszczególnych państw Unii wchodzą także rozporządzenia, na podstawie których zakładane są spółki ponadgraniczne. Z traktatowej swobody przedsiębiorczości może więc korzystać także europejskie zgrupowanie interesów gospodarczych, spółka europejska oraz spółdzielnia europejska25, choć trudno bagatelizować argumenty na rzecz tezy, że o statusie spółki ponadgranicznej jako podmiocie swobody przedsiębiorczości powinien rozstrzygnąć TSUE26. 62  Przesłanką korzystania ze swobody przedsiębiorczości jest inkorporacja spółki zgodnie z prawem państwa członkowskiego, które decyduje o przynależności do tego państwa, a tym samym o przynależności do Unii: „po tym, jak dana spółka została założona zgodnie z prawem określonego państwa członkowskiego, mamy do czynienia nie tylko ze spółką krajową, ale również z pewnym «tworem wspólnotowym», zaś prawa i obowiązki nakładane na taki twór powinny być oceniane przez pryzmat przepisów TWE o swobodzie przedsiębiorczości”27.  Natomiast o „obecności” spółki na terenie Unii świadczy posiadanie przez nią w którymś z państw członkowskich – niekoniecznie w państwie inkorporacji – przynajmniej jednej z następujących „siedzib”: 1) siedziby statutowej (registered office; Satzungsitz), tzn. siedziby wskazanej w statucie spółki; 2) siedziby organu zarządzającego (central administration; Hauptverwaltung), czyli miejsca, w którym podejmowane są bieżące decyzje dotyczące działalności spółki; 3) siedziby głównego przedsiębiorstwa (principal place of business; Hauptniederlassung).  Inkorporacja spółki na podstawie prawa państwa członkowskiego oraz posiadanie jednej z trzech wymienionych w art. 54 akapit 1 TFUE siedzib decyduje o przynależności spółki do Unii. Miarodajną dla ustalania przynależności spółki do Unii jest chwila, w której spółka korzysta ze swobody przedsiębiorczości.  O przynależności spółki do Unii nie decyduje natomiast przynależność bądź obywatelstwo jej wspólników (akcjonariuszy). Spółką w rozumieniu art. 54 akapit 1 TFUE może być więc spółka-córka założona w jednym z państw członkowskich przez osobę lub spółkę spoza Unii28. III. Gospodarczy związek spółki z Unią  O przynależności spółki do Unii decydują względy formalne, a nie to, czy spółkę łączy z Unią gospodarczy związek. Istnienie takiego związku jest dodatkową przesłanką następczego (wtórnego) korzystania ze swobody przedsiębiorczości.  Zgodnie z art. 49 akapit 1 zd. 2 TFUE, oddziały, filie i przedstawicielstwa mogą zakładać tylko podmioty działające (osiadłe, założone)29 na terytorium państwa członkowskiego, a więc takie, które z Unią są gospodarczo powiązane. Wymóg ten spełniają spółki, które w jednym państwie członkowskim mają swoją siedzibę statutową, a w innym siedzibę faktyczną. O powiązaniu z gospodarką Unii nie przesądza natomiast posiadanie na terenie państwa członkowskiego siedziby statutowej przez spółkę funkcjonującą faktycznie poza Unią. Związek z gospodarką Unii przez tego typu spółki musi mieć bowiem charakter realny. O jego istnieniu świadczy np. posiadanie przez spółkę spoza Unii oddziału na terenie państwa członkowskiego, w którym prowadzona jest działalność gospodarcza, albo okoliczność, że teren Unii jest głównym rynkiem zbytu bądź miejscem głównych inwestycji spółki spoza Unii30.  Gospodarcze powiązanie spółki z Unią nie jest natomiast konieczne dla korzystania ze swobody przedsiębiorczości w sposób pierwotny. Na zakaz ograniczania swobody przedsiębiorczości może zatem powołać się spółka posiadająca w państwie członkowskim tylko siedzibę statutową, która na teren Unii przenosi swą siedzibę faktyczną z państwa trzeciego (spoza Unii)31. § 3. Kryteria wyróżniające swobodę przedsiębiorczości I. Wprowadzenie  Swoboda przedsiębiorczości wyznacza spółkom chronioną przez TFUE sferę możności postępowania przybierającego postać ekspansji gospodarczej za granicę w ramach określonej struktury organizacyjnej. Sposób korzystania ze swobody przedsiębiorczości ma niejednolity charakter prawny: po pierwsze – przeniesienie działalności gospodarczej spółki za granicę może być efektem zarówno jednorazowej czynności, jak i może wymagać wielu działań, w tym także wspólnych działań ze spółką zagraniczną; po drugie – działania te mogą mieć postać czynności faktycznych bądź czynności prawnych; po trzecie – swoboda przedsiębiorczości obejmuje wszystkie działania, które umożliwiają spółce „rzeczywiste wykonywanie przez nieograniczony czas działalności gospodarczej za pomocą trwałej organizacji w innym państwie członkowskim”32 a więc działalności, którą wyróżniają trzy cechy-kryteria: 1) samodzielne prowadzenie działalności zarobkowej; 2) trwała obecność w innym państwie członkowskim; 3) transgraniczność.63 II. Samodzielne prowadzenie działalności zarobkowej 1. Cechy samodzielności zarobkowej  Celem korzystania przez spółki ze swobody przedsiębiorczości jest prowadzenie działalności gospodarczej rozumianej jako samodzielna działalność zarobkowa. Działalność „zarobkowa” to taka, która wykonywana jest odpłatnie. Nie jest natomiast konieczne, by celem tej działalności było osiąganie zysku. Spółki mogą więc – czyniąc użytek z przysługującej im swobody – prowadzić w innym państwie członkowskim zarówno działalność przynoszącą zysk, jak i np. działalność kulturalną, szkoleniową czy naukowo-badawczą, podejmowaną non for profit.  Wymóg „samodzielności” oznacza, że w wybranym miejscu spółka powinna prowadzić działalność na własny rachunek (własne ryzyko), a więc poza jakimkolwiek stosunkiem podporządkowania; cecha samodzielności wyróżnia swobodę przedsiębiorczości od swobody przepływu pracowników (art. 45 TFUE).  Z kolei wymóg prowadzenia działalności gospodarczej wyróżnia swobodę przedsiębiorczości od swobody przepływu kapitału, a wymóg wykonywania działalności gospodarczej w formie trwałej jednostki organizacyjnej stanowi kryterium rozgraniczające swobodę przedsiębiorczości od swobody świadczenia usług. 2. Swoboda przedsiębiorczości a swoboda przepływu kapitału  Zgodnie z art. 63 ust. 1 TFUE (d. art. 56 ust. 1 TWE), zakazane są wszelkie ograniczenia w przepływie kapitału. Przy wyznaczaniu granicy między swobodą przepływu kapitału a swobodą przedsiębiorczości TSUE sięga do załącznika dyrektywy Rady 83/361/WE z 24.6.1988 r. w sprawie realizacji art. 67 Traktatu33, w którym znajduje się słowniczek pojęć związanych ze swobodą przepływu kapitału. Do wyliczonych tam form przepływu kapitału zaliczone są zarówno inwestycje „portfelowe” przybierające postać nabycia papierów wartościowych na rynku kapitałowym dokonanego jedynie w celu lokaty kapitału bez zamiaru uczestniczenia w zarządzaniu przedsiębiorstwem lub sprawowania nad nim kontroli, jak i inwestycje bezpośrednie34, które – na co zwraca uwagę TSUE – „służą ustanowieniu lub utrzymaniu trwałych i bezpośrednich powiązań między osobą, która wniosła kapitał, a przedsiębiorcą, któremu udostępnia ona kapitał w celu prowadzenia działalności gospodarczej. Ten cel zakłada, że akcje znajdujące się w posiadaniu akcjonariusza pozwalają mu na aktywny udział w zarządzaniu tą spółką lub na sprawowanie nad nią kontroli”35.  Nabycie (objęcie) przez inwestora akcji (udziałów) spółki zagranicznej mającej charakter inwestycji bezpośredniej podlega także art. 49 TFUE (d. art. 43 TWE): „Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, zakresowi stosowania postanowień traktatu dotyczących swobody przedsiębiorczości podlegają przepisy krajowe, które znajdują zastosowanie, gdy obywatel danego państwa członkowskiego posiada udział w kapitale spółki mającej siedzibę w innym państwie członkowskim, pozwalający...