Wspólne ubieganie się o zamówienie publiczne – przegląd orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej

Prawo Zamówień Publicznych | 02/2018
DOI: 10.32027/PZP.18.2.5
Izabela Niedziałek-Bujak

Uwagi ogólne W związku z prowadzoną debatą na temat projektowanych zmian w przepisach Prawa zamówień publicznych1 warto bliżej przyjrzeć się instytucji, której prawidłowe funkcjonowanie może się przełożyć na wzmocnienie konkurencyjności w postępowaniu. Wprowadzona przepisem art. 23 PZP możliwość wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego wpisała się na stałe w system dystrybucji środków publicznych, stwarzając warunki dla szerszego dostępu do rynku zamówień publicznych. Większa liczba poprawnych ofert złożonych w postępowaniu zmniejsza ryzyko jego unieważnienia, pozwala uzyskać ceny odpowiadające uwarunkowaniom rynkowym, a tym samym umożliwia realizację podstawowej funkcji procedury mającej na celu wybór oferty realnie najkorzystniejszej. Na tle rozwiązań funkcjonujących w porządku prawnym od 2001 r. zapadały orzeczenia sygnalizujące potrzebę głębszej refleksji nad obecnym kształtem przepisów. Powinna ona towarzyszyć zarówno stronie zamawiającej, jak i potencjalnym wykonawcom, którzy zamierzają skorzystać z możliwości, jakie stwarza instytucja konsorcjum.  Podstawę dla podjęcia decyzji o złożeniu oferty przez podmioty zamierzające wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia stanowić powinien cel współpracy, wyznaczany zamiarem wspólnej realizacji zamówienia, dla którego przedsiębiorcy podejmują się współpracy już na etapie poprzedzającym zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Mając na względzie efektywność wydatkowania środków publicznych i konieczność przestrzegania zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, można wskazać na kilka kwestii poruszonych w orzecznictwie, prezentujących praktyczne aspekty porozumienia współkonsorcjantów, którego celem jest uzyskanie zamówienia i jego wspólna realizacja.48Weryfikacja wiarygodności konsorcjum Jednym z pierwszych obszarów, którego analiza powinna mieć decydujące znaczenie dla ustalenia składu podmiotowego konsorcjum, jest ocena możliwości wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, których istota sprowadza się do potwierdzenia przed zamawiającym, że sytuacja faktyczna i prawna pozwoli przyjąć, iż podmiot zbiorowy ubiegający się o udzielenie zamówienia będzie w stanie je zrealizować w sposób należyty. Niezależnie od przyjętego przez zamawiającego sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, który może opierać się na samych oświadczeniach bądź oświadczeniach wraz z dokumentami, to na wykonawcach spoczywać będzie ciężar przyszłej realizacji zamówienia i odpowiedzialność za ewentualne uchybienia, które mogą przekreślać ich udział w kolejnych postępowaniach, przy zachowaniu w obecnym kształcie przepisów określających przesłanki do wykluczenia nierzetelnych wykonawców (art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 PZP). W przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia szczególnego znaczenia nabiera prawidłowe przygotowanie się współkonsorcjantów do złożenia oferty (wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu – w przypadku postępowań dwuetapowych), co powinno obejmować przede wszystkim uzyskanie niezbędnych informacji dostarczających rzetelnej wiedzy o sytuacji podmiotowej wykonawców, na podstawie której zamawiający będzie mógł pozytywnie zweryfikować spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia z postępowania.  Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, a także sądów powszechnych wypracowało zasadę sumowania potencjałów podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, mającą zastosowanie w granicach wyznaczonych zasadami proporcjonalności i równego traktowania wykonawców. Naturalnym efektem zawiązania konsorcjum w zamówieniu publicznym jest bowiem uzyskanie zasobów, które pozwolą wykazać spełnianie tzw. warunków pozytywnych (obecnie ujętych w art. 22 ust. 1b PZP). Aktualna treść przepisu art. 23 ust. 5 PZP wskazuje wprost na uprawnienie zamawiających do określenia szczególnego, obiektywnie uzasadnionego sposobu spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1b, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne. Warunki te dotyczą kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej (pkt 1), sytuacji ekonomicznej lub finansowej (pkt 2) oraz zdolności technicznej lub zawodowej (pkt 3). Korzystając z legitymacji do określenia sposobu spełniania warunków udziału w postępowaniu przez podmioty wspólnie ubiegające się o udzielenie zamówienia, zamawiający nadal zobowiązany jest do przestrzegania zasady równego traktowania wykonawców. Uprawnienie to nie obejmuje możliwości określenia różnych wymagań minimalnych uzależnionych od tego, czy ofertę składa pojedynczy podmiot, czy też podmioty tworzące tzw. konsorcjum. Na tym tle znaczenia nabiera właściwe zrozumienie i stosowanie zasady, która nie została wprost ujęta w ustawie, a wynika z natury i celu wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego, tj.49 sumowania zasobów. Ponieważ stanowi ona dorobek orzeczniczy, to właśnie tu należy poszukiwać wytycznych do jej stosowania. Zasada ta potwierdzona została m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 29.9.2017 r.2 w odniesieniu do łączenia potencjałów mających potwierdzić spełnianie warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej, zdolności technicznej i zawodowej. Przedmiotem postępowania odwoławczego był spór o zapisy ogłoszenia o zamówieniu oraz...