W dniach 15-16.3.2021 r. w zdalnym trybie odbyła się VIII ogólnopolska konferencja naukowa zorganizowana przez Katedrę Prawa Konstytucyjnego, Administracyjnego i Zamówień Publicznych Uniwersytetu Ekonomicznego w Krakowie we współpracy z Wydawnictwem C.H.Beck w Warszawie, pt. „Nowe prawo zamówień publicznych – konsekwencje i trudności wdrożeniowe”.
Konferencja podzielona była na sześć sesji tematycznych, podczas których była możliwość zadawania pytań w drodze elektronicznej. Wygłoszono łącznie 33 referaty, które sukcesywnie są publikowane na łamach kwartalnika „Prawo Zamówień Publicznych”. Obrady otworzył prof. dr hab. Ryszard Szostak, który powitał zgromadzonych gości, grono profesorskie i uczestników, a prelegentom życzył udanych wystąpień. Wyraził jednocześnie nadzieję, że tematy poszczególnych wystąpień będą impulsem do ożywionej dyskusji. Podkreślił, że przedmiotowa konferencja przewidziana jest jako forum wymiany poglądów z zakresu tych wszystkich wątków, które najpierw mogą być obarczone trudnościami poznawczymi, a w dalszej perspektywie realnymi trudnościami praktycznymi. Co prawda od wejścia w życie nowego Prawa zamówień publicznych minęło stosunkowo niewiele czasu, ale zaistniały już możliwości sygnalizowania tych kwestii, które stwarzają trudności interpretacyjne. Nowe PZP stawia bowiem liczne wyzwania o charakterze organizacyjnym, administracyjnym, interpretacyjnym, a także judykacyjnym. Następnie głos zabrał dyrektor Wydawnictwa C.H.Beck Piotr Grabarczyk, który przedstawił sprawy organizacyjne oraz ogólny zarys tematyki i problemów objętych referatami. Jednocześnie zaprosił do dyskusji, życząc udanych, owocnych obrad. Konferencja zaczęła się od wystąpień okolicznościowych. Jako pierwszemu głos przypadł prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych mec. Hubertowi Nowakowi, który podkreślił, że stosunkowo długie vacatio legis nowej ustawy przyczyniło się do upowszechnienia dyskusji nad jej treścią (ożywione działania informacyjne) oraz usunięcia wielu niepewności i wątpliwości. Czas ten był aktywnie wykorzystany zarówno pod kątem przygotowania merytorycznego (szkolenia, konferencje), jak i legislacyjnego (nowe akty wykonawcze), uwieńczonego nowelizacją ustawy, przede wszystkim w zakresie kwestii zgłaszanych w ramach prowadzonych konsultacji. Prezes H. Nowak zwrócił także uwagę na inne działania podejmowane przez UZP w ciągu ostatnich miesięcy, zwłaszcza dotyczące dalszego postępu elektronizacji zamówień. W zakończeniu wystąpienia zasygnalizował też plany na przyszłość, związane z elektronizacją postępowania jurysdykcyjnego przed Krajową Izbą Odwoławczą oraz wdrożeniem koncepcji urzędowej certyfikacji zamówień. W imieniu Krajowej Izby Odwoławczej wystąpiła prezes mec. Małgorzata Rakowska, która przedstawiła działalność Izby w ostatnim okresie z uwzględnieniem – rzecz jasna – spostrzeżeń nasuwających się na tle pierwszych tygodni funkcjonowania nowego PZP. Przed Izbą postawione zostały bowiem nowe zadania wynikające z licznych zmian ustawowych. Ponadto, wskutek rozszerzenia zakresu możliwego wnoszenia środków ochrony prawnej, doszło do istotnego zwiększenia liczby skarg odwoławczych. Niestety ich wzrost, głównie w zakresie zamówień małej wartości, sygnalizuje stosunkowo niską znajomość nowej regulacji. Prezes Krajowej Izby Odwoławczej wskazała także na te zagadnienia, które z perspektywy ostatnich tygodni były częstym powodem zwrotu wnoszonych pism odwoławczych. Liczne problemy widoczne są w odniesieniu do wykonawców z sektora małych i średnich przedsiębiorstw. Na zakończenie swojego wystąpienia prezes Rakowska zwróciła też uwagę na niezadowalające funkcjonowanie uprawnienia zamawiającego do złożenia odpowiedzi na odwołanie. W ramach przemówień okolicznościowych, z perspektywy bieżącej praktyki, głos zabrał także redaktor Tomasz Czajkowski. W swym wystąpieniu podkreślił, że obecnie najważniejszym zadaniem stojącym przed wszystkimi uczestnikami rynku zamówień publicznych jest płynne wdrożenie nowego prawa. To właśnie rynek zamówień publicznych będzie najlepszym weryfikatorem zachodzących problemów wdrożeniowych. Analizując i porównując liczbę nowych postępowań, zwrócił uwagę na mniejszą aktywność zamawiających w zakresie ogłoszeń nowych przetargów. Zjawisko to ocenia jako wysoce niepokojące. Każdorazowo wdrożenie nowych rozwiązań, znacznych nowelizacji ustawy pociągało za sobą konsekwencje w postaci początkowego spadku liczby nowych zamówień, lecz nigdy do tej pory spadek ten nie był aż tak widoczny. Zjawisko to należy obserwować, gdyż sygnalizuje poważne trudności wdrożeniowe. Dokładne przyczyny tego stanu rzeczy należy wnikliwie zbadać. Na zakończenie redaktor Czajkowski postulował konieczność wprowadzenia zmian w zakresie form i jakości szkolenia kadr po stronie zamawiających, gdyż w jego ocenie jedna z przyczyn ww. niepokojącego stanu rzeczy tkwi właśnie w tym obszarze. Liczy, że rzetelny, profesjonalny monitoring ustawy połączony z pogłębioną analizą zjawisk zachodzących na rynku zamówień publicznych pozwoli na poprawę występujących problemów wdrożeniowych. Obrady pierwszej sesji konferencyjnej pt. „Podstawowe kierunki zmian” poprowadził prof. Szostak. Rozpoczęły się one od referatu prof. dr hab. Marii Królikowskiej-Olczak, poświęconego zasadzie uczciwej konkurencji na tle nowej regulacji zamówień publicznych, która spełnia szczególną rolę w systemie zamówień publicznych. Ustawodawca dał temu wyraz poprzez usytuowanie jej na pierwszym miejscu wśród wszystkich innych zasad wymienionych w treści ustawy. Istotą tej zasady jest wykluczenie wszelkich porozumień pomiędzy wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, a także potencjalnym wykonawcą a zamawiającym, o ile cel lub skutek takiego porozumienia godzi w konkurencję. Przepisy ustawy wskazują, że ograniczenie konkurencji jest wyjątkiem od generalnej zasady i może mieć miejsce tylko w wyraźnie określonych przypadkach. Katalog czynów nieuczciwej konkurencji jest bowiem katalogiem otwartym i należy do niego zaliczyć każde działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami. Konkluzją przedmiotowego wystąpienia było wskazanie na szczególną wartość przedmiotowej zasady dla gospodarki i zamówień publicznych. W efekcie zmierzać należy do większej promocji uczciwej konkurencji i monitorowania jej przestrzegania. Kolejnym prelegentem był dr hab. Paweł Nowicki, który wygłosił referat pt. „Zasada efektywności w zamówieniach publicznych”. Już na wstępie autor zasygnalizował, że de facto całe jego wystąpienie można sprowadzić do jednej tezy - zamówienia publiczne muszą być efektywne. Doprecyzowując zagadnienie, wskazał, że istotą jest zasada efektywności ekonomicznej. Wprowadzenie tej zasady do ustawy jest elementem szerszej koncepcji, gdzie od zamawiających wymaga się prowadzenia ograniczonej optymalizacji, w ramach której podejmuje się jak najlepsze decyzji zakupowe w realiach ograniczonych środków finansowych. W koncepcji tej mieści się również analiza potrzeb i wymagań. Elementem wieńczącym tę koncepcję jest raport z realizacji zamówienia. Jak zauważył prelegent, trend ten jest trendem europejskim dążącym do poprawy skuteczności wydatkowania środków publicznych. Jednocześnie zwrócił uwagę, że dla zapewnienia właściwej realizacji tej zasady potrzebny jest czas po stronie zamawiających i odpowiednie profesjonalne kadry. Dopiero te dwa elementy mogą prowadzić do właściwego przygotowania zamówienia. Interesujące wystąpienie miała także dr Aleksandra Sołtysińska na tle referatu zatytułowanego „Wzrost znaczenia zasady proporcjonalności na gruncie nowego prawa zamówień publicznych”. To samo dotyczy prof. dr. hab. Andrzeja Powałowskiego, przybliżającego tematykę „Społeczno-gospodarcze znaczenie nowego prawa zamówień publicznych”, oraz dr Małgorzaty Moras, objaśniającej perspektywy wdrożenia pełnej elektronizacji zamówień publicznych. Obrady zwieńczone zostały referatem wiceprezesa UZP Mateusza Winiarza, poświęconym doniosłemu praktycznie współdziałaniu organów w zakresie kontroli zamówień publicznych. Na zakończenie odbyła się krótka dyskusja. Sesję drugą, pt. „Nowe rozwiązania proceduralne”, moderował prof. dr hab. Henryk Nowicki. Rozpoczęła się ona od wspólnego wystąpienia dyrektora Urzędu Zamówień Publicznych Sebastiana Szaładzińskiego oraz dyrektora Krzysztofa Fijołka, poświęconego funkcjonowaniu platformy cyfrowej e-Zamówienia. Codzienne życie jest coraz bardziej skierowane w stronę cyfryzacji, stąd też obecnie nie ma już miejsca na tradycyjnie rozumiane zamówienia publiczne. Elektronizacja zamówień to szeroki temat, który prowadzi do transformacji papierowo prowadzonych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w postępowania prowadzone przy użyciu technologii cyfrowych. Istotą jest bowiem dążenie m.in. do pełnej standaryzacji i częściowej automatyzacji procesów. Jej efektem ma być oszczędność czasu i kosztów dla stron postępowania. Korzyści płynące z tego rozwiązania są niewątpliwe i docelowo prowadzić mają do ograniczenia ryzyka korupcyjnego, tworzenia przejrzystości zamówień i budowania zaufania do rynku. Elektronizacja jest jednak długotrwałym, skomplikowanym procesem, który UZP realizuje od wielu lat. Jej założeniem jest popularyzacja zamówień, która doprowadzi niewątpliwie do zwiększenia średniej liczby składanych ofert. Kolejny interesujący głos w odniesieniu do nowych rozwiązań ustawowych łączył się z referatem prof. dr. hab. Tadeusza Kocowskiego pt. „Zdolność wykonawcy do występowania w obrocie prawnym”. Ten nowy wymóg realnego ubiegania się o zamówienie publiczne to nie tylko problem zdolności prawnej do kontraktowania, lecz przede wszystkim zasady profesjonalnego działania w obrocie, z koniecznością ponoszenia ryzyka majątkowego i odpowiedzialności, co dotyczy przede wszystkim drobnych przedsiębiorców. Przedstawiciel Krajowej Izby Odwoławczej mec. Magdalena Grabarczyk wystąpiła z referatem pt. „Trudności kwalifikacyjne w zakresie niektórych podstaw wykluczenia z ubiegania się o zamówienie publiczne”. Czynność wykluczenia ma charakter najbardziej doniosły. Z uwagi na limity czasowe wystąpienie zostało ograniczone do dwóch podstaw wykluczenia, tj. oceny rzetelności wykonawcy związanej z wykonywaniem przez niego umów w przeszłości oraz kwestii wiarygodności, która wyraża się w tym, że wykonawca ten zobowiązany jest składać zamawiającemu oświadczenia dotyczące swojej kondycji zgodnej z rzeczywistym stanem rzeczy. Regulacja ta w nowej ustawie stanowi w części powielenie, a w części modyfikację podstaw prawnych znajdujących się w poprzednio obowiązującym PZP. Prelegentka wskazała, że przesłanki będące przedmiotem wystąpienia mają charakter fakultatywny. Zamawiający zobowiązany jest bowiem zbadać przedmiotowe podstawy wykluczenia wobec wszystkich podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia. Jeżeli zamawiający przewiduje możliwość wykluczenia wykonawcy, to wskazuje podstawy wykluczenia już w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Mecenas Grabarczyk przybliżyła ponadto sytuację, w której zamawiający może zaniechać wykluczenia, jeżeli byłoby to w sposób oczywisty nieproporcjonalne. Kolejne interesujące wystąpienia poświęcone zostały funkcjonowaniu nowych rozwiązań proceduralnych. Koncentrowały się na realnych trudnościach praktycznych. Doktor Andrzela Gawrońska-Baran, wygłaszając referat pt. „Charakter i znaczenie prawne tzw. trybu podstawowego udzielania zamówień małej wartości”, zasygnalizowała kilka elementów konstrukcyjnych o kluczowym znaczeniu praktycznym i zasugerowała niezbędne usprawnienia legislacyjne. Natomiast dr Maciej Lubiszewski w swym wystąpieniu „O potrzebie dalszego usprawnienia procedur negocjacyjnych” analizował przyczyny spadku zainteresowania trybami negocjacyjno-przetargowymi, wskazując możliwe sposoby wyjścia z impasu. Pierwszą część obszernej pod względem przedmiotowym sesji zamknął referat mec. Moniki Ziółkowskiej pt. „Wzrost znaczenia konkursu na prace projektowe”. Postępowanie konkursowe, mimo swoich niewątpliwych walorów, należy do postępowań bardzo rzadko – niestety – wykorzystywanych przez zamawiających. Od lat najczęstszym trybem udzielania zamówień w zakresie twórczych prac projektowych jest przetarg nieograniczony. Co więcej, wedle przeprowadzonych badań przetarg nieograniczony w ostatnich latach umocnił się jeszcze bardziej. Przyczyny tego stanu rzeczy tkwią głównie w przeświadczeniu, że konkurs jest mało efektywny. Dodatkowo uznaje się, że istotnie przedłuża uzyskanie finalnego efektu i jest ryzykowny ekonomicznie. Sytuacja ta winna ulec zmianie, gdyż w ramach nowego PZP ustawodawca wprowadził obligatoryjność konkursu w obrębie usług projektowania architektonicznego lub architektoniczno-budowlanego. Od obowiązku tego istnieją jednak pewne wyjątki. Konkurs w nowym PZP to przede wszystkim procedura oparta na jednostronnej czynności prawnej. Stanowi w istocie konkurs na najlepsze dzieło, jest otwarty i nieodwoływalny. Na zakończenie mec. Ziółkowska dodała, że zamawiający mają możliwość skorzystania z różnych rodzajów konkursów, tj. ograniczonych lub nieograniczonych, jednoetapowych lub dwuetapowych, jak również samoistnych lub niesamoistnych. Po przerwie rozpoczęła się druga część sesji, poświęcona nowym rozwiązaniom proceduralnym, pod przewodnictwem prof. dr. hab. Andrzeja Borowicza. Wystąpienie dr. Ewarysta Kowalczyka na kanwie referatu pt. „Konstruowanie warunków zamówienia na gruncie zmienionej regulacji” dotyczyło nowego ujęcia tego podstawowego dokumentu zamówienia. Autor zasygnalizował liczne wątpliwości praktyki. Kolejne były referaty mec. Michała Drozdowicza pt. „Kwalifikowana forma elektroniczna a formy pokrewne czynności zapadających w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego” oraz dr. Franciszka Łapeckiego - „Wymagania jakościowe w zakresie opisu przedmiotu zamówienia”, poświęcony doniosłym praktycznie zasadom konkretyzacji świadczenia niepieniężnego. Bezpośrednio po dr. Łapeckim głos zabrała mec. Małgorzata Stręciwilk, która zaprezentowała uczestnikom konferencji referat pt. „Analiza potrzeb i wymagań w przygotowaniu zamówienia publicznego”. Mecenas wystąpienie rozpoczęła od wskazania (w oparciu o tekst uzasadnienia do projektu ustawy PZP) celów, jakim analiza potrzeb i wymagań służy. Wśród nich wymienione zostały: zwiększenie efektywności systemu zamówień publicznych, lepsze przygotowanie procesu udzielania zamówienia publicznego, powiązanie udzielanych zamówień publicznych z celami państwa, wdrożenie zasad funkcjonujących na gruncie finansów publicznych, w szczególności w zakresie zapewnienia przez zamawiającego celowego dokonywania wydatków publicznych. Zwróciła uwagę na zakres obowiązkowego sporządzenia analizy w przypadku zamówień równej lub przekraczającej wartości progów unijnych oraz w obszarze zamówienia na usługi społeczne i inne szczególne usługi o wartości od 750 tys. euro. W ramach zakresu treściowego analiz potrzeb i wymagań konieczna jest bowiem weryfikacja elementów rynkowych i ekonomicznych, finansowych i proceduralnych, jak również finansowych, ekonomicznych i rynkowych. Celem tych wszystkich działań jest dążenie do uzyskania najlepszych efektów jakościowych wraz z wykorzystywaniem innych efektów (środowiskowych, społecznych, innowacyjnych i gospodarczych). Pierwszy dzień konferencji zwieńczony został wystąpieniem dr. Mariusza Filipka pt. „Dokumentowanie warunków wymaganych od wykonawców w nowym ujęciu”. Prelegent przybliżył tematykę podmiotowych środków dowodowych oraz definicję przedmiotowych środków dowodowych. Wskazał, że wszystkie te środki łączy i definiuje de facto dokument. Coś, co jest nośnikiem i przekaźnikiem informacji z punktu widzenia procesowego. Może to być zarówno dokument prywatny, jak i urzędowy. Omówione zostały sytuacje, kiedy zamawiający żąda od wykonawcy podmiotowych środków dowodowych (żądanie obligatoryjne i żądanie fakultatywne). Przybliżył również konsekwencje niezłożenia tychże środków dowodowych. Doktor Filipek wskazał, że przedmiotowe środki dowodowe służą wykazaniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia. Wachlarz tych środków dowodowych jest znaczny. Na zakończenie swojego wystąpienia zwrócił również uwagę, w oderwaniu od środków dowodowych, na kwestię protokołu z postępowania, który wraz z wszystkimi załącznikami jest jawny i stanowi dokumentowanie poczynań zamawiającego i wykonawców. Obrady zamknął prof. Borowicz, dziękując wszystkim za uczestnictwo, a prelegentom za interesujące referaty. Drugi dzień obrad otworzyła prof. dr hab. Maria Królikowska-Olczak, która powitała zgromadzonych gości, grono profesorskie i uczestników. Po krótkim wprowadzeniu głos oddała prof. Ryszardowi Szostakowi, który swoim wystąpieniem pt. „Dochodzenie unieważnienia umowy finalnej w nowym ujęciu” zainicjował czwarty panel konferencji, obejmujący zagadnienie nowych przepisów dotyczących umów o zamówienia publiczne. Profesor R. Szostak na wstępie swojego referatu wskazał, że problematyka związana z nieważnością umowy będzie zasygnalizowana jedynie częściowo, ponieważ w rachubę w tej materii wchodzi nie tylko samo unieważnienie umowy, ale równie doniosłym elementem jest nieważność bezwzględna. Działająca ex lege nieważność bezwzględna zdarza się częściej niż stosunkowo rzadko występujące unieważnienie umowy. Obok tych dwóch sytuacji marginalnie pojawia się także tzw. bezskuteczność zawieszona - jako trzeci rodzaj sankcji. Błędem jest powoływanie się na możliwość „uzdrowienia” nieważnej oferty spowodowanej brakiem prawidłowej reprezentacji bądź przekroczeniem zakresu umocowania. Jednostronne czynności nie mogą bowiem być w żaden sposób konwalidowane. Prelegent zwrócił też uwagę na zagadnienie bardzo istotne z punktu widzenia nieważności, a mianowicie kwestię, że nieważność ta wyznaczona jest przez ustawę, dlatego też nie wolno jej domniemywać ani prowadzić wykładni rozszerzającej w oderwaniu od przepisów ustawy. W ramach wystąpienia przybliżona została również regulacja dotycząca zakresu podmiotów, którym przysługuje uprawnienie żądania unieważnienia tego rodzaju umowy (tj. zamawiający, wykonawca, uczestnicy postępowania). Kolejny był referat dr. hab. Piotra Bogdanowicza zatytułowany „Podwykonawstwo w zamówieniach publicznych w nowym ujęciu”. Referat rozpoczęty został od wskazania, że z uwagi na rozległość tematu prelegent omówi tylko kilka wybranych zagadnień. Nowa ustawa przepisy dotyczące podwykonawstwa skupiła w jednym jej fragmencie, ale istnieje też szereg przepisów, które dotyczą problematyki podwykonawstwa, a znajdują się w innych miejscach. Jak zwrócił uwagę, nowe przepisy nie zawierają zmian o charakterze systemowym. Nadal brakuje definicji podwykonawstwa czy definicji umowy o podwykonawstwo. Doktor Bogdanowicz w swym wystąpieniu zwrócił uwagę na przepis dotyczący powierzenia, a dokładnie jego zakresu, wykonania części zamówienia innemu podmiotowi. Samo literalne brzmienie przepisu nie powinno budzić wątpliwości, niemniej wciąż toczy się dyskusja dotycząca możliwości powierzenia podwykonawcy całości zakresu zamówienia. Autor wskazał również na obowiązki informacyjne spoczywające na wykonawcy zarówno na etapie składania oferty, jak i realizacji zamówienia. Istotne są też zakazane postanowienia, których stosowanie w umowie z podwykonawcą jest zabronione (tj. postanowień mniej korzystnych niż te, które łączą wykonawcę z zamawiającym). Prelegent na zakończenie wspominał również na zagadnienie dotyczące bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia przez zamawiającego na rzecz podwykonawcy. Następnie wystąpił prof. dr hab. Krzysztof Horubski z referatem pt. „Modyfikacje zakresu przedmiotowego zamówienia publicznego”. Na wstępie przypomniał, że PZP jest obszarem wzajemnego przenikania się zasad publicznoprawnych i prywatnoprawnych, przy czym zasady publicznoprawne odgrywają dominującą rolę. Mimo że w ostatnim czasie doszło do poszerzenia zakresu dopuszczalności modyfikacji zakresu zamówienia, to jednak reguły prawne wciąż należy traktować w kategorii wyjątków od zasady. Ponadto na możliwość zmian treści umów wpływa także publicznoprawny obowiązek zamawiających dochodzenia roszczeń, w tym umownych roszczeń niepieniężnych o należyte wykonanie zobowiązań wykonawców. Profesor Horubski omówił także zagadnienie zakresu zmiany i pojęcie istotnej (niedopuszczalnej) zmiany umowy o zamówienie. Istotna zmiana zawartej umowy wymaga bowiem nowego postępowania o udzielenie zamówienia. Jednocześnie jednak przepisy o dopuszczalności modyfikacji umów zezwalają (przy spełnieniu określonych w nich przesłanek) na zmiany treściowe umów, których kwota może dochodzić nawet do 50% wartości umowy. Prelegent zwrócił uwagę, że dopuszczalność zmian umowy nie można postrzegać jako abstrahującej od konieczności dochowania przez zamawiającego należytej staranności w wyznaczaniu zakresu zamówienia. W dalszej części sesji wystąpili dr Wojciech Robaczyński z referatem pt. „Zwalczanie klauzul abuzywnych w umowach o zamówienie publiczne” i prof. dr hab. Michał Kania z referatem pt. „Pozasądowe załatwianie sporów z zakresu zamówień publicznych”. Po przerwie rozpoczął się piąty panel zatytułowany „Budowlane zamówienia publiczne na gruncie zmienionej regulacji prawnej”, prowadzony przez dr. hab. Pawła Nowickiego. Cykl wystąpień zainicjował prof. dr hab. Andrzej Borowicz referatem pt. „Usprawnienie zasad kosztorysowania robót budowlanych”. Profesor Borowicz wskazał na główne tezy przygotowanego pisemnego artykułu. Przede wszystkim dotyczą one problemu niedostatecznego zrozumienia aspektów ekonomicznych odnoszących się do procesów budowlanych. Kolejno prelegent wskazał na widoczną w nowej ustawie PZP szansę na podniesienie efektywności procesów inwestycyjno-budowlanych przede wszystkim w sektorze publicznym. Może się to odbyć poprzez wprowadzenie kategorii polityki zakupowej i procesu zakupowego. Na Zachodzie bowiem sektor publiczny jest generatorem wzorców, które jako dobre i sprawdzone są na zasadzie efektu demonstracji przejmowane przez sektor prywatny. Nowa ustawa daje podstawy (fakultatywne) do zastosowania zarządzania procesami inwestycyjno-budowlanymi przez budżet. Ponadto także do wartościowania oceny potrzeb i wymagań, która w tym procesie jest niezwykle istotna. Analiza ta daje bowiem odpowiedź na zagadnienie, czy inwestować w dany obiekt budowalny i w jaki sposób inwestować. Nowa ustawa daje także podstawy do upowszechnienia w Polsce rachunku kosztu finalnego. Prelegent wspomniał również o kierunku dowartościowania konkursu, który dotychczas z roku na rok tracił na znaczeniu, a wręcz zanikał. Profesor Borowicz pozwolił sobie również zwrócić uwagę na przyczyny złego stanu rzeczy, jaki mamy obecnie, jeśli chodzi o kosztorysowanie w zamówieniach publicznych (m.in. zbyt pośpieszna deregulacja systemu cenowego budownictwa w Polsce, brak wykwalifikowanych kadr kosztorysantów budowlanych, brak grupy zawodowej kosztorysantów budowlanych). Drugi referat w ramach bloku tematycznego, pt. „Zaostrzenie przepisów dotyczących projektowania w budownictwie”, wygłosił dr Wojciech Wyrzykowski. Wśród zagadnień ogólnych wskazał, że umowa o projektowanie i budowę wywodzi się z generalnego wykonawstwa. Ideą była chęć rozszerzenia obowiązków wykonawcy i odciążenia tym samym inwestora od ich realizacji. Wskazał również, że umowa taka wykazuje szereg zalet zarówno dla zamawiającego, jak i wykonawcy. Polski system wykonawstwa robót budowlanych oparty jest jednak na rozłączeniu wykonawstwa od projektowania. Stąd istnieje w dalszym ciągu problem kwalifikacji takich umów. Ustawa PZP nie zawiera elementów przedmiotowo istotnych ani umowy o roboty budowlane, ani też umowy o projektowanie i budowę. Na gruncie PZP podstawowym problemem jest określenie przedmiotu zamówienia w przypadku umów o projektowanie i budowę. W zakresie tego rodzaju zamówień przedmiot zamówienia opisywany jest za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego. Program ten musi być na tyle przejrzyście sprecyzowany, aby z jednej strony nie budził wątpliwości interpretacyjnych, a z drugiej - żeby na podstawie przedstawionych wymagań przyjmujący zamówienie posiadał obiektywną możliwość ustalenia, jaki zamierzony rezultat chce osiągnąć zamawiający. Program ten nie może jednak w swej dokładności zrównywać się z przyszłą dokumentacją projektową. Na zakończenie autor przedstawił kwestię problemów praktycznych dotyczących tego rodzaju umowy (m.in. niemożność realizacji inwestycji, np. w przypadku upadłości wykonawcy na etapie sporządzanego projektu, czy też kwestię problemu praw autorskich). Bezpośrednio po wystąpieniu dr. Wyrzykowskiego głos zabrał prof. dr hab. Andrzej Panasiuk, który przygotował referat pt. „Koncesje budowlane na tle zmienionej regulacji”. W referacie pt. „Kary umowne w budowlanych zamówieniach publicznych” dr Ewa Zielińska wskazała, że kwestia kar umownych w zamówieniach publicznych to konstrukcja prawna powszechnie wykorzystywana. Wiąże się ona z zasadą zabezpieczenia realnego wykonania zobowiązań wynikających z umów dotyczących zamówień publicznych. W raportach prezesa UZP dotyczących rynku zamówień publicznych podnosi się istotny problem odnoszący się do kwestii nieproporcjonalnego rozkładu praw i obowiązków umowy o zamówienie publiczne m.in. w zakresie kar umownych. Wynika to głównie z faktu, że kompetencja kształtowania tejże umowy w dużej mierze jest pozostawiana zamawiającym. Praktyka nadmiernego obciążania karami umownymi wykonawców była faktycznie wskazywana. Mając na uwadze powyższe, w nowym PZP jednym z celów było wyważenie praw i obowiązków stron oraz odejście od nadmiernego przenoszenia ryzyk na stronę wykonawców. Zwrócenie uwagi na zasadę proporcjonalności w nowym PZP jest widoczne m.in. poprzez wprowadzenie katalogu klauzul abuzywnych. Doktor Zielińska omówiła również kwestię dotyczącą utrzymania obowiązkowych kar z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty podwykonawcy oraz kwestię limitowania kar umownych, a także niespójność regulacji ustawy PZP w porównaniu z zapisami Kodeksu cywilnego. Problem ten był jednak przedmiotem rozstrzygnięcia Sądu Najwyższego w 2020 r. Prelegentka wskazała również na istniejący w doktrynie spór dotyczący zastrzegania kar umownych z tytułu nieterminowego spełnienia świadczenia bez wskazywania górnej granicy odpowiedzialności wykonawcy. Następnie głos zabrały dr Anna Górczyńska z referatem pt. „Aspekty ekologiczne w świetle nowego prawa zamówień publicznych” oraz dr Jolanta Loranc-Borkowska z referatem pt. „O wadliwości robót budowlanych uzasadniającej odpowiedzialność wykonawcy”. Po przerwie odbyła się ostatnia sesja konferencyjna, obejmująca problematykę ochrony prawnej interesów stron w zamówieniach publicznych, a jej moderatorem był prof. dr hab. Michał Kania. Pierwsze wystąpienie przypadło mec. Żanecie Urbaniak, która przygotowała referat pt. „Charakter żądań odwoławczych”. Referat pt. „Ochrona interesów przedkontraktowych zamawiającego w zamówieniach publicznych” wygłosiła dr Katarzyna Marak. Jak wskazała, jej wystąpienie ma charakter postulatywny. Autorka analizie poddała obecnie obowiązujące regulacje ustawowe i postuluje wprowadzenie nowych przepisów. Takich, które umożliwiłyby ochronę interesów zamawiającego już na etapie przedkontraktowym, głównie w zakresie odszkodowawczym. Dotyczą one głównie sytuacji, gdy interesy zamawiającego są zagrożone na skutek działań wykonawców, które mają na celu obstrukcję postępowania, tamowanie zawarcia umowy. Często każdy dzień zwłoki w realizacji danego kontraktu jest dla zamawiającego znacznym problemem. Bezzasadne odwoływanie się może mieć różne źródło: począwszy od zwykłego pieniactwa po kwestię zdystansowania konkurencji. Przy dużych postępowaniach koszty postępowania odwoławczego nie mają większego znaczenia. Działania takie mogą stanowić w istocie nadużycie prawa podmiotowego. Jeszcze poważniejsze źródło bezzasadnego odwoływania się może mieć podłoże w działalności przestępczej. Odpowiedzialność cywilna takiego wykonawcy powinna spowodować większą powściągliwość w sytuacji konstruowania odwołań, których wynik jest przesądzony. Możliwość wnioskowania przez zamawiającego o uchylenie zakazu zawarcia umowy jest rozwiązaniem niezwykle rzadko występującym zarówno w zakresie składania wniosku o takie uchylenie, jak i po stronie rozstrzygnięć Izby Odwoławczej. Obecnie przesłankę odpowiedzialności odszkodowawczej takiego wykonawcy można próbować wywodzić z art. 415 KC, niemniej przesłanka tej odpowiedzialności jest stosunkowo ogólna i nie do końca uznana w doktrynie. Stoi ona bowiem w kolizji z konstytucyjnym prawem do sądu. Oddalenie odwołania nie daje zamawiającemu wystarczającej podstawy do wytoczenia roszczeń odszkodowawczych. Właściwa, szczególna podstawa prawna pozwalająca zamawiającemu skutecznie dochodzić odszkodowań w razie bezzasadnego wniesienia odwołania umożliwiłaby pełniejszą ochronę zamawiających, jak również pełniłaby swego rodzaju funkcję prewencyjną, odstraszającą w stosunku do podmiotu, który wnosi bezzasadne odwołanie. Interesujący referat pt. „Zarzuty odwoławcze a ciężar dowodu w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą” przedstawiła dr Anna Banaszewska. Na wstępie prelegentka wskazała, że to właśnie zarzuty zawarte w odwołaniu określają zakres kognicji Krajowej Izby Odwoławczej. Prawidłowo sformułowany zarzut powinien zawierać wskazanie naruszonego przepisu ustawy oraz czynności lub zaniechania zamawiającego, którym zarzucana jest niezgodność z przepisami ustawy, a także okoliczności faktyczne uzasadniające formułowanie twierdzeń o uchybieniach zamawiającego. Izba nie może bowiem orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Wskazane zostało również, że zmiana faktyczna zarzutów podnoszonych w odwołaniu z pozostawieniem jedynie przytoczonych podstaw prawnych jest niedopuszczalna i stanowi zgłoszenie przez odwołującego nowych zarzutów, ponad osnowę odwołania. W doktrynie i orzecznictwie utrwalony jest podgląd, że o zarzucie nie decyduje wyłącznie wskazana podstawa prawna, ale także podstawa faktyczna zarzutu. Zarzut to nie tylko wskazanie normy prawa, ale także uzasadnienie faktyczne. Samo wskazanie przepisu prawa nie tworzy zarzutu. Postępowanie odwoławcze opiera się na zasadzie kontradyktoryjności, która nakłada na strony i uczestników postępowania odwoławczego obowiązek przedstawienia materiału faktycznego i dowodowego. Co do zasady na odwołującym spoczywa ciężar udowodnienia faktów uzasadniających odwołanie, a na zamawiającym - obowiązek udowodnienia okoliczności uzasadniających wniosek o oddalenie odwołania. Wyjątkiem od tej generalnej zasady jest kwestia rażąco niskiej ceny. Wówczas mamy do czynienia z odwróceniem ciężaru dowodu. Jest tak, jeśli spór pomiędzy stronami dotyczy tego, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, nie zaś czy zaistniały przesłanki do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej. W tym drugim przypadku obowiązuje klasyczny rozkład ciężaru dowodu. Niezwykle ciekawym wystąpieniem okazał się referat dr Joanny May pt. „Podstawowe zasady procesu cywilnego w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą”. Zdaniem autorki regulacja dotycząca postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą ma być autonomiczna. Odwoływanie się zatem do postępowania arbitrażowego jest zdaniem ustawodawcy niecelowe. Rezygnacja z tego odwołania ma jednak swoje konsekwencje, m.in. w zakresie zasad postępowania. Brak odesłania do przepisów KPC oznacza brak podstawy normatywnej pozwalającej na posiłkowanie się zasadami postępowania cywilnego w postępowaniu odwoławczym. Funkcjonujące w postępowaniu odwoławczym zasady nie powinny odbiegać od zasad postępowania funkcjonujących w ramach procedury cywilnej. System ochrony prawnej musi być bowiem spójny. Podstawowe reguły powinny leżeć u podstaw obu tych postępowań. Brak wyraźnej podstawy prawnej nie stanowi przeszkody do konstruowania zasad procesowych, jeżeli możemy je wyinterpretować z przepisów oddających istotę i charakter postępowania odwoławczego. W doktrynie, na gruncie poprzedniego stanu normatywnego, wyodrębniano jako zasady postępowania zasady: dyspozycyjności, kontradyktoryjności, równości stron. Zdaniem autorki należy się zastanowić nad uzasadnieniem normatywnym wyodrębnienia tych zasad. Uporządkowany przebieg postępowania chroni strony i uczestników postępowania przed dowolnością zarówno organu, jak i ewentualną samowolą uczestników. Znajomość reguł ustawowych czyni postępowanie bardziej przewidywalnym. Pożądane jest też unormowanie zasady formalizmu jako jednej z zasad postępowania. Ustawa normuje bowiem formę poszczególnych czynności, czas ich podejmowania, miejsce rozpoznania, a dzięki temu formalizmowi mamy uporządkowane postępowanie pozwalające na ustalenie kolejności czynności, zakresu czynności, wzajemnych relacji i skutków. Jako ostatnia wystąpiła mec. Katarzyna Prowadzisz z referatem pt. „Nowe rozwiązania ustawowe w orzecznictwie bieżącym Krajowej Izby Odwoławczej”. Podsumowując konferencję, prof. Szostak wskazał, że znakomite grono prelegentów przedstawiło, w ramach każdej z sesji tematycznych, wyniki pogłębionych analiz i obserwacji badawczych z zakresu doniosłych teoretycznie i praktyczne kwestii. Jednocześnie podziękował wszystkim za obecność i aktywne uczestnictwo oraz interesującą dyskusję, natomiast Wydawnictwu C.H.Beck za wkład organizacyjny i przyjazną atmosferę i zaprosił zainteresowanych na kolejną konferencję w przyszłym roku.
Sprawozdanie przygotował K. Brózda