Uwagi o formie umowy w sprawie zamówienia publicznego w czasie stanu epidemii Covid-19 na tle odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych

Prawo Zamówień Publicznych | 4/2021
Moduł: prawo handlowe, nieruchomości
Wojciech Robaczyński

1. Uwagi ogólne

Polski system prawa przewiduje odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych w szeregu przypadków związanych z gromadzeniem i wydatkowaniem środków publicznych. Poszczególne rodzaje czynów stanowiących naruszenia dyscypliny finansów publicznych (nazywanych też niekiedy skrótowo „deliktami finansowymi”) przewidziane są w art. 5–18c ustawy z 17.12.2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych1. Dotyczy to także niektórych nieprawidłowości przy udzielaniu i wykonywaniu zamówień publicznych – naruszenia z tym związane określone są w art. 17 DyscypFinPubU. Biorąc pod uwagę tematykę niniejszego opracowania, szczególne znaczenie ma art. 17 ust. 2 pkt 1 DyscypFinPubU, zgodnie z którym naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy ramowej bez zachowania formy określonej przepisami o zamówieniach publicznych. Należy zatem stwierdzić, że ustawodawca uznał, iż nieprzestrzeganie wymagań co do formy umowy charakteryzuje się wysokim stopniem szkodliwości dla ładu finansów publicznych, uzasadniającym penalizację takiego czynu właśnie jako deliktu finansowego. Naruszenia dyscypliny finansów publicznych związane z zamówieniami publicznymi mogą być popełnione także w czasie obowiązywania w Polsce stanu epidemii2. Pamiętać jednak należy, że w odniesieniu do wielu aspektów życia społecznego i gospodarczego ustawodawstwo szczególne z tego okresu wyłączyło stosowanie przepisów o zamówieniach publicznych. Konsekwencją tych regulacji jest ograniczenie zakresu odpowiedzialności za tego rodzaju naruszenia. Jeżeli bowiem nie stosuje się w takich przypadkach przepisów o zamówieniach publicznych, to nie można mówić o naruszeniach dyscypliny związanych właśnie z zamówieniami publicznymi3. W prawie zamówień publicznych obowiązuje rozwiązanie, że umowa w sprawie zamówienia publicznego wymaga zachowania formy szczególnej, tj. formy pisemnej. Wynika to z art. 432 ustawy z 11.9.2019 r. – Prawo zamówień publicznych4, w świetle którego umowa w sprawie zamówienia publicznego wymaga, pod rygorem nieważności, zachowania formy pisemnej, chyba że przepisy odrębne wymagają surowszej formy szczególnej. Przypadki zastrzeżenia innej formy szczególnej niż pisemna są stosunkowo rzadkie. Jako przykład podać można obowiązek zastosowania formy pisemnej z podpisami notarialnie poświadczonymi dla zbycia przedsiębiorstwa (art. 751 § 1 KC) albo zbycia udziału w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością (art. 180 § 1 KSH)5. Jak wynika z treści art. 432 PZP, mamy w tym przypadku do czynienia z formą zastrzeżoną pod rygorem nieważności (ad solemnitatem). Analogiczne rozwiązanie było przewidziane w poprzednio obowiązującej ustawie6. Rozwiązanie przyjęte przez ustawodawcę w odniesieniu do formy umowy w sprawie zamówienia publicznego stanowi istotny wyjątek od zasady swobody formy wyrażonej w art. 60 KC. W literaturze podkreśla się, że: „Ograniczenie swobody wyboru formy ma w odniesieniu do umów w sprawach zamówień publicznych wymiar powszechny. Każda umowa w sprawie zamówienia publicznego, chociażby nie przewidywały tego przepisy regulujące dany typ umowy, musi pod rygorem nieważności zostać zawarta z zachowaniem formy pisemnej”7. Oczywiście nie dotyczy to wspomnianych wyżej wyjątkowych przypadków, w których przewidziany jest obowiązek zachowania innej formy szczególnej niż określona w art. 432 PZP. Oprócz formy pisemnej umowa w sprawie zamówienia publicznego może być zawarta także w formie elektronicznej, co w szczególności dotyczy stanu epidemii, o czym będzie mowa w poniższych rozważaniach.


Summary

Comments on the form of public procurement contract during the Covid-19 epidemic, against the background of liability for breach of public finance discipline

The Polish law on public finances provides for a list of situations related to spending public funds, including awarding public procurement contracts, in which the liability for breaching public finance discipline applies. The same applies to contracts awarded during the Covid-19 epidemic, although it should be noted that a number of special provisions waive the application of public procurement law during the epidemic. The Public Procurement Law introduces a general obligation that public procurement contracts must be made in writing or will be considered invalid. However, the Civil Code also states that an electronic form is equivalent to written form, and the electronic form is provided for in the Act on Counteracting the Covid-19 Epidemic. Entering into a public procurement contract that is not in the form specified in the public procurement regulations, namely anything other than in writing or an electronic form, constitutes a violation of the public finance discipline specified in Article 17 paragraph 2 point 1) of the Act on Liability for a Breach of Public Finance Discipline, unless the application of the public procurement regulations is excluded in a certain case due to the epidemic. A failure to observe the form required by law invalidates the contract and, as a result, does not lead to the award of a public contract. Significantly, however, the contract is considered as having been concluded, even though it is invalid. Liability for a breach of public finance discipline is incurred by the person who concluded the contract, but may also be borne by the head of the entity, in view of failures in management control that allowed the contract to be concluded in an improper form. Keywords: form of a public procurement contract, written and electronic form of a contract, invalidity of a contract, breach of public finance discipline, public procurement and the Covid-19 epidemic