Renegocjacja umowy o zamówienie publiczne

Prawo Zamówień Publicznych | 01/2015
Michał Drozdowicz

Wprowadzenie   Zwrot „renegocjacja umowy” jest powszechnie stosowany, sugeruje bowiem ponowną negocjację tego, co już wcześniej było wynegocjowanie1. Chodzi zatem o ustalanie na nowo kwestii już skutecznie przesądzonych w umowie2. Kwestia ta w sferze zamówień publicznych ma duże znaczenie praktyczne i teoretyczne, ponieważ działanie zasady pacta sunt servanda jest tu silniejsze, co wynika jasno z przepisów art. 139 i n. ustawy z 29.1.2004 r. – Prawo zamówień publicznych3, stanowiących lex specialis względem Kodeksu cywilnego. Z uwagi na w pełni cywilnoprawny charakter umów o zamówienia publiczne4 z zasady renegocjacja dotyczyć może każdej umowy bez względu na jej przedmiot i tryb zawarcia. Wprawdzie nie jest konieczne, aby modyfikacja zobowiązania odbyła się właśnie wskutek negocjacji (można zastosować inny sposób procedowania), lecz każdorazowo liczy się nowe ustalanie kwestii już wiążąco określonych, co pozwala wyłączyć spod renegocjacji tzw. klauzule salwatoryjne5, a także zdarzenia niweczące umowę, jak i podmiotowe zmiany umowy6.12   W praktyce, a także w piśmiennictwie, spotyka się co najmniej dwa ujęcia renegocjacji. W pierwszym (szerszym) wyraża się ona w aspekcie proceduralnym; chodzi wyłącznie o procedurę modyfikowania zobowiązania. W znaczeniu drugim (węższym, ścisłym) renegocjacją można zaś operować dopiero wtedy, gdy wywoła materialny skutek w postaci modyfikacji umowy7. Węzłowy dla art. 144 ZamPublU dotyczy renegocjacji sensu stricte. Z uwagi na to, że przyczyną renegocjacji bywa zazwyczaj zmiana okoliczności wykonywania umowy, wyróżnia się renegocjację ex post, następującą po zmianie okoliczności oraz renegocjację ex ante, sprzed zmiany okoliczności. Ta druga polega na uzupełnianiu treści umowy, stanowi narzędzie wypełnienia luki w umowie8. W zamówieniach publicznych zazwyczaj chodzi o renegocjację obejmującą zarówno zmianę, jak i uzupełnienie umowy. Podział ten przystaje do unormowania kodeksowego, odróżniającego zmianę umowy od jej uzupełnienia (art. 77 KC)9. Za uzupełnienie będzie uznawane albo wprowadzenie do umowy nowych postanowień na okoliczność kwestii, które dotychczas nie były w niej uregulowane, albo zmniejszenie ogólnikowości postanowień umowy, konkretyzacja, dookreślenie umowy10.   Narzędziem renegocjacji bywa też klauzula adaptacyjna (przystosowawcza). Z punktu widzenia celu tego opracowania zbiór klauzul adaptacyjnych można podzielić na trzy grupy11, poczynając od najsłabszych skutków prawnych, a mianowicie: a) klauzule renegocjacyjne, za które będą jednak uważane tylko takie, które przewidują obowiązek przynajmniej podjęcia procedury renegocjacji umowy przez strony, b) tzw. klauzule automatycznego dostosowania umowy oraz c) klauzule dostosowania umowy do zmienionych okoliczności przez osobę trzecią (sąd12, biegłego bądź w trybie koncyliacji...