Kwalifikacja wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne

Prawo Zamówień Publicznych | 01/2017
Aleksandra Sołtysińska, Grzegorz Wicik
Kwalifikacja wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne

Wprowadzenie W postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych chętnie biorą udział przedsiębiorcy zrzeszający się w różnego rodzaju konsorcjach. Grupa wykonawców może dysponować większym potencjałem i zapewnić zamawiającemu należytą realizację przedmiotu umowy. W świetle obowiązujących uregulowań prawnych nie budzi żadnych wątpliwości uprawnienie przedsiębiorców do wspólnego ubiegania się o udzielenie im zamówienia publicznego. W praktyce i orzecznictwie pojawiają się jednak pytania dotyczące sposobu oceniania spełniania warunków podmiotowych przez grupę wykonawców. Wspomniane zagadnienie obejmuje problematykę tworzenia warunków i opisywania sposobu ich spełnienia przez konsorcjantów oraz reguły wykazywania przez grupę wykonawców, że dysponują zasobami wymaganymi przez zamawiającego. Przedmiotem niniejszego opracowania jest omówienie problemów dotyczących spełniania warunków podmiotowych przez grupę wykonawców, przy czym analizowane zagadnienia obejmują uprawnienie wykonawców do działania w grupie, zasady dokonywania opisu sposobu spełniania warunków podmiotowych przez konsorcjantów, łączenie zasobów, określenie warunków realizacji zamówienia przez grupę wykonawców oraz dopuszczalność zmian w składzie konsorcjum. Uprawnienie wykonawców do działania grupowego Przepis art. 19 ust. 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26.2.2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE1, wyraźnie wskazuje, że wykonawcy mogą się łączyć w grupy w celu złożenia oferty lub wzięcia udziału w postępowaniu przetargowym. Czyni to również 15art. 23 ust. 1 ustawy z 29.1.2004 r. – Prawo zamówień publicznych2, który stanowi, że wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się udzielenie zamówienia. Dyrektywa 2014/24/UE pozostawia wykonawcom swobodę odnośnie do zasad tworzenia takich grup i zastrzega, że zamawiający nie mogą wymagać, aby grupy przybierały określoną formę prawną na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału lub przedstawiania ofert. Oznacza to, że jedynie od woli samych zainteresowanych wykonawców będą zależały forma i stopień ich wzajemnego związania. Rozmiar zamówienia lub stopień jego skomplikowania może być bezpośrednią przyczyną decydującą o połączeniu sił kilku wykonawców, którzy będą uczestniczyć w postępowaniu przetargowym w ramach jednego konsorcjum. Wykonawcy mogą zawiązać grupę jedynie w celu ubiegania się o udzielenie im konkretnego zamówienia publicznego, tworząc konsorcjum, które najczęściej stanowi spółkę okazjonalną3. Mogą to być również porozumienia zawarte wcześniej, cechujące się stałym charakterem, takie jak spółka cywilna do prowadzenia stałej działalności4.  Zgodnie z treścią art. 19 ust. 3 dyrektywy 2014/24/UE zamawiający mogą jednak wymagać, aby wybrana grupa przybrała określoną formę prawną w przypadku, gdyby udzielono jej zamówienia, i to w zakresie, w jakim zmiana taka będzie niezbędna do zadowalającej realizacji zamówienia. Preambuła do dyrektywy 2014/24/UE sugeruje, że może to być konieczne np. przy wymogu odpowiedzialności solidarnej. Również przepisy poszczególnych państw członkowskich mogą nakładać na zamawiających obowiązek żądania przybrania określonej formy prawnej, ale tylko w zakresie, w jakim będzie to niezbędne do prawidłowej realizacji zamówienia publicznego. Zamawiający powinni poinformować w ogłoszeniu lub w specyfikacji o możliwości wystąpienia z takim wymogiem do grupy wykonawców, której przyznane będzie zamówienie. Grupa wykonawców może się nie zgodzić z koniecznością przybrania określonej formy prawnej (np. z uwagi na dodatkowe koszty lub wzajemne rozliczenia), jeśli uważa, że nie jest to potrzebne do właściwej realizacji zamówienia. Podczas realizacji zamówienia „niezbędność” działania przez wykonawców w ramach określonej formy prawnej ma charakter obiektywny i nie zależy jedynie od woli samego zamawiającego. Dlatego też w razie sporu zamawiający będzie musiał wykazać, że jego żądanie było zasadne. Takie stanowisko zaprezentował rzecznik generalny Wathelet w opinii z 4.6.2015 r. w sprawie C-234/14Ostas celtnieks SIA v. Talsu novada pađvaldîba i Iepirkumu uzraudzîbas birojs5, stwierdzając, że obowiązek przyjęcia przez grupę wykonawców określonej formy prawnej po udzieleniu zamówienia...