Konstrukcja umowy konsorcjum w zamówieniach publicznych

Prawo Zamówień Publicznych | 04/2015
Jan Lic

Wprowadzenie  Umowa konsorcjum jest umową nienazwaną, gdyż nie jest regulowana żadnymi przepisami Kodeksu cywilnego1 ani innych ustaw. Ograniczona regulacja konsorcjum dotyczy stosunków kredytowych i realizacji zamówień publicznych. Tylko jednak Prawo bankowe2 posługuje się explicite nazwą „konsorcjum”, podczas gdy w art. 23 ust. 1 Prawa zamówień publicznych3 mowa jest o „wspólnym ubieganiu się o udzielenie zamówienia”. Pod względem ekonomicznym konsorcjum jest zaliczane do współdziałania gospodarczego (joint venture)4. Przyjmuje się, że konsorcjum powstaje w drodze umowy pomiędzy przedsiębiorcami, w której zobowiązują się oni do wspólnego działania celem urzeczywistnienia konkretnego przedsięwzięcia gospodarczego, na zasadzie wspólnego odnoszenia korzyści i wspólnego ponoszenia ryzyka5. W rozumieniu prawa podatkowego konsorcjum jest wspólnym przedsięwzięciem, o którym mowa w art. 5 ust. 1 ustawy z 15.2.1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych6. Kryteria podziału konsorcjów  Konsorcja mogą być dzielone wedle różnych kryteriów. Ze względu na sposób ich utworzenia wyróżnia się konsorcja pojedyncze, w których uczestnicy (partnerzy) nie 146zawierają jednej umowy, lecz każdy z nich zawiera oddzielną umowę z organizatorem konsorcjum, i konsorcja jednolite, które powstają na podstawie jednej umowy łączącej wszystkich uczestników konsorcjum7. Z uwagi na jawność występowania dzieli się je na wewnętrzne (ciche, ukryte) i zewnętrzne (jawne). W tych pierwszych działalność w formie konsorcjum nie jest ujawniona w stosunkach zewnętrznych, w tych drugich, bez względu na formę reprezentacji, uczestnicy występują jako konsorcjum. Ze względu na sposób występowania wobec osób trzecich, wyróżnia się konsorcja scentralizowane i zdecentralizowane. W tych pierwszych jeden z uczestników konsorcjum, najczęściej inicjator, (lider konsorcjum) zawiera umowę we własnym imieniu lub w imieniu wszystkich uczestników konsorcjum. W braku wyraźnego postanowienia umownego należy przyjąć, że lider działa jako pełnomocnik, a nie jako zastępca pośredni. Konsorcja te charakteryzuje też znaczny stopień integracji wewnętrznej. Cechy te sprawiają, że konsorcjum scentralizowane jest postrzegane, jakby stanowiło jedną całość i stronę stosunku prawnego. Istota konsorcjum zdecentralizowanego sprowadza się do tego, że strona umowy konsorcjum nawiązuje stosunki prawne bezpośrednio z poszczególnymi uczestnikami konsorcjum, działającymi we własnym imieniu i na własny rachunek. Stopień integracji wewnętrznej jest o wiele mniejszy. Rola lidera ogranicza się do koordynacji działań poszczególnych uczestników konsorcjum8. Konstrukcja umowy konsorcjum  ZamPublU dopuszcza w art. 23 wspólne ubieganie się przez wykonawców o udzielenie zamówienia. Regulacja tam zawarta została w zasadzie ograniczona do zagadnienia reprezentacji i odpowiedzialności. Na mocy art. 23 ust. 2 ZamPublU wykonawcy...