Glosa do wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 4.1.2019 r. (KIO 2611/18) - 2

Prawo Zamówień Publicznych | 04/2018
DOI: 10.32027/PZP.18.4.1
Irena Skubiszak-Kalinowska

Zarys stanu faktycznego sprawy Przedmiotem odwołania w sprawie była czynność zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty jednego z wykonawców na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ZamPublU ze względu na jej niewłaściwą formę. Odwołujący złożył bowiem ofertę w postaci skanu formularza ofertowego podpisanego i ostemplowanego przez osobę uprawnioną do jego reprezentacji (w formacie .pdf), opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym tej samej osoby. Pozostałe dokumenty również zostały złożone w formie skanów, na których znajdowała się adnotacja „za zgodność z oryginałem” wraz z zeskanowanym podpisem własnoręcznym prezesa zarządu odwołującego. W ocenie zamawiającego odwołujący złożył ofertę w formie kopii poświadczonej elektronicznie za zgodność z oryginałem, który uprzednio był sporządzony w formie pisemnej. Tym samym nie została zachowana forma elektroniczna oferty.105 Izba podzieliła pogląd zamawiającego, uznając, że czynność odrzucenia oferty była prawidłowa w związku z jej formą sprzeczną z przepisami ustawy.  W uzasadnieniu KIO stwierdziła, że przepisy art. 10a ust. 5 ZamPublU oraz § 5 ust. 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 27.6.2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych1 wskazują, że dla zachowania prawidłowej formy oferty nie jest wystarczające opatrzenie jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, ale wymagane jest również „sporządzenie” oferty w postaci elektronicznej, przy czym skład orzekający zwrócił uwagę na różnice pomiędzy czynnością sporządzenia a złożenia oferty – ta pierwsza, zdaniem Izby, polega bowiem na wytworzeniu czy powstaniu oświadczenia. Stąd w ocenie Izby istotna jest pierwotna postać dokumentu i w tym zakresie wskazano na § 5 ust. 1 i 2 RŚKE, wyróżniający odrębną kategorię elektronicznych kopii dokumentów lub oświadczeń, które pierwotnie zostały sporządzone w innej formie niż elektroniczna (w domyśle: pisemnej), a opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym stają się elektroniczną kopią dokumentu lub oświadczenia potwierdzoną za zgodność z oryginałem. Ostatecznie KIO przywołała również uzasadnienia do projektów aktów wykonawczych do ustawy ZamPublU, w tym do projektu RŚKE oraz projektu zmiany rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, z których ma wynikać, zdaniem Izby, że prawodawca przyjął, iż skan oświadczenia lub dokumentu papierowego jako elektroniczne odwzorowanie oryginalnego oświadczenia lub dokumentu sporządzonego pierwotnie w postaci papierowej będzie odpowiadać pojęciu elektronicznej kopii oświadczenia lub dokumentu.  Na bazie powyższej argumentacji Izba stwierdziła, że jeżeli oryginał dokumentu istniał pierwotnie w formie pisemnej, to tym samym skan opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym nie mógł być jej oryginałem. Z kolei podpisania własnoręcznie oferty przez osobę reprezentującą wykonawcę nie można uznać za etap „sporządzania” jej w postaci elektronicznej. Z powyższych względów Izba uznała, że oferta nie spełniała wymagań co do formy i musiała zostać odrzucona. Sprzeczność przepisów Prawa zamówień publicznych z Kodeksem cywilnym? Pierwszy wniosek, jaki nasuwa się po lekturze wyroku w sprawie KIO 2611/18, to stwierdzenie (przyjmując za zasadną argumentację składu orzekającego, z czym się nie zgadzam, o czym dalej), że mielibyśmy do czynienia...