Abstrakt

 I. Kwestia stosunku prawa zamówień publicznych do dobrych obyczajów i zasad etyki ma za przedmiot zagadnienie przenikania się różnych porządków (systemów) normatywnych – porządku prawnego, opartego na normach prawnych, i porządków pozaprawnych, opartych przede wszystkim na normach moralnych, obyczajowych, kulturowych. W kontynentalnej kulturze prawnej, ukształtowanej na fundamencie pozytywizmu prawniczego, porządek prawny jest zasadniczo odseparowany od innych porządków normatywnych, co podkreślał pionier doktryny pozytywistycznej J. Austin, wskazując, że prawo składa się z kierowanych do poddanych rozkazów suwerena, które obowiązują, egzystują jako „prawo”, niezależnie od tego, jaka jest ich ocena na gruncie moralności1.  Stanowisko o rozdzieleniu prawa i moralności zostało rozwinięte przez H. Kelsena. Podstawą jego „czystej teorii prawa” była analiza prawa bez jakichkolwiek związków z aksjologią, etyką, polityką, socjologią czy psychologią2. Odnosząc się do relacji między prawem i moralnością (co można odnieść także do innych porządków normatywnych), Kelsen podkreślał, że rozróżnienie między normami prawnymi i normami moralnymi nie opiera się na ich treści (która nierzadko bywa zbieżna), lecz na ich formie, genezie, sposobie ustanowienia: „Różnicy między prawem a moralnością nie można dostrzec w tym, co oba społeczne porządki nakazują, bądź czego zakazują, lecz tylko w tym, jak określone zachowanie ludzkie jest przez nie nakazywane, bądź zakazywane”3.  W różnych obszarach aktywności człowieka, w tym aktywności społecznej, różne porządki normatywne przenikają się i oddziałują z różnym stopniem intensywności. W obszarze zamówień publicznych niewątpliwie podstawowym porządkiem normatywnym, który wpływa na zachowania podmiotów stosunków społecznych kształtujących się w tej 91dziedzinie, jest porządek prawny. Zarówno na zamawiających, jak i na wykonawcach spoczywa obowiązek działania w sposób zgodny z przepisami prawa – w odmiennym przypadku materializuje się możliwość zastosowania wobec nich określonych prawem sankcji. Jest to cecha znamienna prawa jako porządku normatywnego; jak pisał Kelsen, prawo jest porządkiem przymusu, który – jako porządek normatywny – chce wywołać określone zachowanie przez...