Abstrakt

Wprowadzenie   Z administracyjnego punktu widzenia udzielanie i wykonywanie zamówień publicznych łączy się bezpośrednio z zarządem mieniem publicznym, a raczej z szerzej pojętym majątkiem (obejmującym też długi) służącym do realizacji zadań publicznych. W szczególności mienie publiczne wykorzystuje się bezpośrednio w ramach tzw. pożytku zbiorowego oraz w celu zapewnienia materialnych podstaw funkcjonowania służb publicznych. Stąd sprawowanie zarządu takim mieniem jest uznawane za jedną z podstawowych funkcji administracji1. W konsekwencji także udzielanie zamówień publicznych mieści się w ramach form działania administracji publicznej. Nie oznacza to jednak, że z tego powodu mienie i zamówienia publiczne stają się automatycznie kategoriami administracyjnymi2. W wyniku przeobrażeń ustrojowych zmieniły się bowiem zasady i kryteria ochrony mienia publicznego (dawniej: społecznego), a także instrumenty sterowania gospodarką publiczną. Mienie i zamówienia publiczne odzyskały swój naturalny cywilnoprawny charakter3. Funkcjonują analogicznie jak w innych państwach europejskich w ramach cywilnoprawnej domaine public (zob. np. art. 537 i n. francuskiego Kodeksu cywilnego). Koncepcja jednolicie pojmowanych od czasów rzymskich własności i innych praw majątkowych 27nie wyklucza bowiem wyodrębnienia z uwagi na swoiste przeznaczenie i funkcje „rzeczy publicznych” (öffentliche Sachen), wraz ze stosownymi ograniczeniami w zakresie zbywalności i sposobów gospodarowania4. Charakterystyczne dla gospodarki socjalistycznej przeciwstawianie własności i spraw społecznych prawom prywatnym nie wytrzymało próby czasu.   Niezależność gospodarcza związana z cywilnoprawną konstrukcją własności i innych praw majątkowych (w tym wierzytelności i pieniądza) stanowi odwieczną gwarancję sprawnego wykorzystania mienia publicznego na cele publiczne. Jednolite pojęcie własności i innych praw majątkowych w sferze prywatnej oraz publicznej (por. art. 44 i n. KC) jest też uzasadnione zwyczajnym uczestnictwem Skarbu Państwa oraz państwowych osób prawnych5, a także jednostek samorządowych w obrocie gospodarczym (por. art. 165 Konstytucji). W konsekwencji sięgająca prawa rzymskiego instytucja Skarbu Państwa ciągle zachowuje swoją aktualność, jako forma, w której państwo pozbawione władztwa realizuje swoje zadania majątkowe na zasadzie równorzędności i poszanowania autonomicznej woli stron.   Ustawowe ograniczenia wykonywania własności i innych praw majątkowych przysługujących jednostkom sektora publicznego funkcjonują w dwóch płaszczyznach: cywilnej i administracyjnej6. W szczególności cywilne prawo własności nie jest absolutne, podlega ograniczeniom ustawowym, zarówno pod względem swojej treści, jak i ochrony, w tym z uwagi na publiczne przeznaczenie rzeczy7. Pośród licznych ograniczeń administracyjnych najważniejsze znaczenie mają uwarunkowania dotyczące trybu zbywania zbędnych składników mienia publicznego. W zakresie środków trwałych na ogół konieczna jest administracyjna zgoda organu zwierzchniego bądź stanowiącego oraz obligatoryjny przetarg lub aukcja, bezpośrednio poprzedzające zawarcie umowy cywilnoprawnej (obowiązuje zakaz nieodpłatnego zbywania nieruchomości na cele prywatne). Nieco inny charakter mają administracyjne ustalenia planu miejscowego zagospodarowania przestrzennego, wpływające wprost na sposób wykonywania nie tylko własności publicznej, lecz także i prywatnej. Nie bez znaczenia są ponadto podwyższone wymagania administracyjno-kontrolne, nawet w zakresie ochrony narodowych zasobów naturalnych i środowiska naturalnego człowieka.   W konsekwencji zarząd mieniem publicznym oraz sprawami majątkowymi podmiotów sektora publicznego, w tym zamówieniami publicznymi, ma obecnie zasadniczo charakter cywilnoprawny. Zastosowanie zaś instrumentów administracyjnych jest uboczne, 28mają one bowiem wspierająco-uzupełniające znaczenie (por. np. administracyjną konstrukcję tzw. trwałego zarządu nieruchomościami publicznymi)8. Są dopuszczane zwłaszcza tytułem wzmocnienia gwarancji należytego utrzymania mienia publicznego – w zgodzie z zasadami prawidłowej gospodarki i ochrony przed bezprawnymi uszczupleniami, a także w celu zapewnienia realnego wykorzystania poszczególnych jego składników w celu realizacji zadań publicznych.   Pierwszeństwo instrumentów cywilnoprawnych...