Abstrakt
Wprowadzenie Funkcjonowanie zamówień publicznych w praktyce jest w szczególności narażone na bezprawne zamachy naruszające bądź narażające na niebezpieczeństwo związane z nimi dobra prawne. O bezprawności tych ataków świadczy już uchybienie jakiejkolwiek normie prawnej, natomiast ustawa karna określa w myśl zasady ultima ratio, które z zachowań bezprawnych podlegają ukaraniu sądowemu. Prawo zamówień publicznych1 nie zawiera przepisów karnych, a jedynie sankcje o charakterze administracyjnym, nakładane w drodze decyzji administracyjnej przez Prezesa UZP. Odpowiedzialność ta, a także karno-administracyjna odpowiedzialność za naruszanie dyscypliny finansów publicznych, nie są jednak wystarczające do tego, aby powstrzymać potencjalnych sprawców przed istotnymi naruszeniami wymagań PZP. Wiele z nich łączy się bezpośrednio ze znamionami niektórych typów czynów zabronionych na mocy Kodeksu karnego2, a w szczególności sprzedajności i przekupstwa (art. 228 KK i 229 KK), płatnej protekcji i handlu wpływami (art. 230 i 230a KK), nadużycia władzy (art. 231 KK), fałszu materialnego dokumentów, poświadczania nieprawdy, ukrywania czy niszczenia dokumentów (art. 270, 271, 276 KK), nadużycia zaufania (art. 296 KK), oszustwa w zamówieniu publicznym i utrudniania przetargu (art. 297 oraz 305 KK). Dwa ostatnie wyraźnie odnoszą się w treści swych znamion do zamówień publicznych. Przedstawione zakazy karne w praktyce nie są – niestety – przestrzegane w stopniu zasługującym na pozytywną ocenę. Przyczyn jest kilka, związanych i nie związanych z funkcjonowaniem szeroko rozumianego aparatu kontroli i ścigania oraz wymiaru sprawiedliwości. Obecnie liczą się przede wszystkim te okoliczności, które osłabiają prewencyjną funkcję odpowiedzialności karnej. Na pierwszy plan wysuwają się rozmaite mankamenty organizacyjne, także w sferze wdrażania nowych rozwiązań prawnych, utrudniające przejrzystość oraz ustalanie podstaw odpowiedzialności. Następnie odnotować trzeba ciągły 127brak zadowalającej wykrywalności przestępstw ze sfery zamówień publicznych. Sprzyja temu kontynuowana z poprzedniej epoki ustrojowej powszechna tolerancja i utrzymujący się jeszcze brak należytej wrażliwości społecznej na przypadki łamania prawa ze szkodą dla interesu publicznego, a także dobrych obyczajów i reguł uczciwej konkurencji. Nie bez znaczenia są ponadto trudności kwalifikacyjne powodowane przestarzałym brzmieniem niektórych przepisów karnych, wymagających rychłego dostosowania do specyfiki zamówień publicznych i zmieniających się realiów społeczno-gospodarczych, w zgodzie z konstytucyjną zasadą dostatecznej określoności czynu zabronionego przez ustawę pod groźbą kary. Wystarczy tu powołać się choćby na bieżące relacje z prasy fachowej. W szczególności chodzi o nieadekwatne do potrzeb unormowania z art. 305 KK, zorientowane głównie na udaremnianie lub utrudnianie klasycznej licytacji na sali aukcyjnej, a także z art. 266 KK, operujące już nie w pełni aktualnym pojęciem tajemnicy służbowej, na tle nowej regulacji ochrony informacji niejawnych. Z kolei w art. 231 KK brak wskazówek co do tego, jak należy rozumieć obecnie, w warunkach gospodarki rynkowej, „działanie na szkodę interesu publicznego”. Konstytucyjny wymóg dostatecznej określoności czynu zabronionego stanowi obecnie problem wielu innych unormowań dotyczących ochrony karnej interesu publicznego. Poza tym dalszych usprawnień wymaga odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, zwłaszcza w kierunku jej zaostrzenia oraz rozszerzenia na osoby trzecie wspomagające zamawiającego przy udzielaniu zamówień publicznych, zwłaszcza na osoby zaufania publicznego: konsultantów, rzeczoznawców, projektantów itd., tak aby za ich uchybienia odpowiedzialności nie ponosili jedynie urzędnicy odwołujący się do sporządzanych przez nich dokumentów oraz aby ta podstawowa skądinąd odpowiedzialność dyscyplinarna była dostatecznie efektywna (zawodowa nie funkcjonuje należycie) z punktu widzenia oczekiwań społecznych. Zmowy przetargowe Przepis art. 305 KK wprowadza odpowiedzialność sprawcy, który w celu osiągnięcia korzyści majątkowej (dla siebie lub kogoś innego – art. 115 § 4 KK), udaremnia lub utrudnia przetarg publiczny albo wchodzi w porozumienie z inną osobą działając na szkodę właściciela mienia albo osoby lub instytucji, na rzecz której przetarg jest dokonywany. Tak samo karany jest ten, kto w związku z publicznym przetargiem rozpowszechnia informacje lub przemilcza istotne okoliczności mające znaczenie dla zawarcia umowy będącej przedmiotem przetargu albo wchodzi...