Abstrakt

Wprowadzenie   Regulacja PZP1 dotycząca postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ma charakter cywilnoprawny. Jest to pogląd dominujący nie tylko w piśmiennictwie2, ale także w orzecznictwie, zarówno sądowym3, jak i pozasądowym4. Z merytorycznego punktu widzenia o cywilnoprawnym charakterze postępowania, o którym mowa, przesądza brak władztwa zamawiającego wobec wykonawców, zaś ze strony formalnej – unormowanie z art. 14 PZP, które do stosunków zamawiającego z wykonawcami - w sprawach nieuregulowanych w PZP – nakazuje stosować przepisy Kodeksu cywilnego5. Tym samym – we wskazanym zakresie - między PZP a KC zachodzi konsekwencja lex specialis derogat legi generalis. Na tym tle wyłania się m.in. problem kwalifikacji prawnej trybów udzielania zamówień publicznych z elementami negocjacji (określanych też mianem procedur negocjacyjnych) z punktu widzenia unormowań kodeksowych o zawarciu umowy oraz konsekwencji, które z tej kwalifikacji wynikają. Tryby udzielania zamówień publicznych a zawarcie umowy   Punktem wyjścia do dalszych rozważań musi być odpowiedź na pytanie, czy PZP w sposób autonomiczny w stosunku do unormowań kodeksowych reguluje zawarcie umowy. Odpowiadając na to pytanie wypada na wstępie zaznaczyć, że w nauce prawa 44cywilnego o zawarciu umowy mówi się w dwóch znaczeniach: w znaczeniu materialnoprawnym pojęcie to oznacza osiągnięcie konsensu, zaś w znaczeniu proceduralnym– sposoby (tryby) dochodzenia do konsensu6. Jest przy tym oczywiste, że interesuje nas tu wątek proceduralny, bo nie może budzić wątpliwości, że przepisy PZP o trybach udzielania zamówień (art. 39–81) tego właśnie dotyczą. Nie oznacza to jednak, że można postawić znak równości między trybami udzielania zamówień publicznych a sposobami (trybami) zawarcia umowy w takim znaczeniu, jakie pojęciu temu przypisuje się w cywilistyce. Funkcją przepisów PZP o trybach udzielania zamówień jest bowiem nie tyle regulacja sposobu zawarcia umowy, ile regulacja konkurencyjnego sposobu wyboru wykonawcy zamówienia publicznego, który oferuje najkorzystniejsze warunki wykonania tego zamówienia i na realizację tej właśnie funkcji wspomniane przepisy PZP są zorientowane7.   Takie ujęcie zagadnienia koresponduje z celami, które przypisuje się całej regulacji zamówień publicznych, w tym zwłaszcza co do racjonalności wydatkowania środków publicznych8. Przemawia też za nim systematyka przepisów PZP. Należy bowiem zwrócić uwagę na wyraźne rozgraniczenie unormowań dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia, zawartych w dziale II PZP i przepisów o umowach w sprawach zamówień publicznych, zawartych w dziale III PZP. Daje to podstawę do przyjęcia, że wspomniane postępowanie kończy się wyborem oferty najkorzystniejszej i nie obejmuje już swoim zakresem samego zawarcia umowy9. Podnieść wreszcie trzeba, że w PZP nie ma żadnych norm interpretacyjnych, które w razie wątpliwości pozwoliłby na ustalenie momentu, w którym umowę poczytuje się za zawartą (na wzór art. 70 § 1 czy art. 72 KC), przy czym potrzeby takich norm nie eliminuje zastrzeżony ad solemnitatem wymóg formy pisemnej dla umów w sprawie zamówień publicznych, bo przecież – zgodnie z treścią art. 78 § 1 KC – forma pisemna jest zachowana nie tylko w razie istnienia jednego dokumentu podpisanego przez obie strony, ale także wówczas, gdy w grę wchodzą odrębne dokumenty pochodzące od każdej ze stron, jeżeli tylko są one ze sobą zgodne co do treści10. Chociaż w praktyce 45jest to mało prawdopodobne, to jednak nie można wykluczyć, że umowa w sprawie zamówienia publicznego przybierze taką właśnie postać, a wtedy odwołanie się do norm interpretacyjnych dotyczących momentu zawarcia...