Prawo Zamówień Publicznych

nr 2/2013

Ograniczone możliwości zmiany umowy o zamówienie publiczne w praktyce

Małgorzata Moras
Adiunkt w Katedrze Prawa Administracyjnego i Zamówień Publicznych UEK.
Abstrakt

Pojęcie umowy w sprawie zamówienia publicznego  Umowa o zamówienie publiczne zaliczana jest do prawa prywatnego. W części regulują ją przepisy Prawa zamówień publicznych1, a w pozostałym zakresie Kodeks cywilny2 poprzez odesłanie na mocy art. 139 ust. 1 ZamPublU. W art. 2 pkt 13 ZamPublU podana jest definicja legalna pojęcia „zamówień publicznych” jako umów odpłatnych zawieranych między zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane.   Czynności prawne odpłatne należą do czynności prawnych przysparzających, co oznacza, że strona dokonująca przysporzenia majątkowego otrzymuje w zamian korzyść majątkową. Należy zaznaczyć, że umowa o zamówienie publiczne może mieć charakter zarówno umowy nienazwanej, jak i nazwanej. Istotne jest, by korzyść majątkowa otrzymywana przez przysparzającego w wyniku czynności prawnej odpłatnej miała wymiar realny, ale nie zawsze bezpośrednio mierzalny, np. ceną3.3  ZamPublU w zakresie nieuregulowanym przez KC wprowadza szczegółowe przepisy w stosunku do umowy w sprawie zamówienia publicznego będące normami ius cogens. ZamPublU określa m.in. sposób kształtowania treści umowy (art. 140 ZamPublU) i ograniczenia zmian umowy (art. 144 ZamPublU). Wprowadza także uprawnienie dla zamawiającego do odstąpienia od umowy (art. 145 ZamPublU) oraz możliwość unieważnienia umowy (art. 146 ZamPublU), a także zabezpieczenia wykonania umowy w sposób należyty przez wykonawcę (art. 147–151 ZamPublU).   Przepisy ZamPublU powodują więc ograniczenie swobody umów z art. 3531 KC. W ramach umowy o zamówienie publiczne dochodzi do znacznej minimalizacji swobody modyfikacyjnej stosunek prawny stron – szczególnie przez ograniczenie dopuszczalności jej zmiany oraz czasu trwania, który co do zasady powinien być oznaczony. Co więcej, treść umowy powinna być tak ukształtowana, aby w równy sposób traktowała wszystkich potencjalnych wykonawców, uniemożliwiając tym samym naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, które to zasady są fundamentalne w ramach zamówień publicznych (art. 7 ust. 1 ZamPublU).  Niniejsze opracowanie obejmuje swym zakresem zmiany przedmiotowe, pomijając jednocześnie zmiany podmiotowe. Te ostatnie stanowiły już przedmiot rozważań4. Zmiany przedmiotowe zostaną poddane analizie pod względem praktycznego zastosowania art. 144 ust. 1 ZamPublU, a także mając na uwadze orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE, opinie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych oraz doktryny.Funkcje i podstawy ograniczeń  Ograniczenie w zakresie możliwości zmian umowy o zamówienie publiczne zostało zawarte w art. 144 ust. 1 ZamPublU. W myśl tego artykułu zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia5 oraz określił warunki takiej zmiany. Sankcja naruszenia tego przepisu jest surowa, stosownie bowiem do regulacji art. 144 ust. 2 ZamPublU zmiana umowy dokonana z naruszeniem art. 144 ust. 1 ZamPublU podlega unieważnieniu. Aktualnie sankcja nieważności ma charakter względny, a nie jak wcześniej bezwzględny, i wymaga konstytutywnego wyroku sądu unieważniającego umowę. W związku z tym problematyka zmian umowy ciągle budzi wiele kontrowersji.  Ograniczenia wynikające z art. 144 ZamPublU związane są ze szczególnymi funkcjami, jakie pełnią zamówienia publiczne. Istotne jest bowiem rzeczywiste realizowanie zadań związanych 4z celami publicznymi, czyli z ciągłym zaspokajaniem potrzeb zbiorowych obywateli, oraz racjonalne, efektywne i oszczędne planowanie wydatków na te cele. Zamówienia udzielane w ramach sektora finansów publicznych wymagają większej stabilizacji w porównaniu z powszechnie przyjętymi zasadami. Co więcej stosowanie bez ograniczeń zasady z art. 354 KC, w świetle której wykonawca powinien wykonać swoje zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a jeśli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje, także zgodnie z nimi i związana z...