Abstrakt
Wprowadzenie W ostatnich latach zaobserwowano narastanie problemu zaległości w zapłacie wynagrodzenia podwykonawcom, biorącym udział w realizacji zamówień publicznych. Zjawisko to dotknęło najszerzej podwykonawców, biorących udział w realizacji zamówień publicznych, których przedmiotem jest budowa dróg i autostrad, linii kolejowych oraz infrastruktury sportowej1. Niepłacenie przez wykonawców podwykonawcom oraz przez podwykonawców dalszym podwykonawcom pociąga za sobą uciążliwe zatory płatnicze oraz powoduje, że w wypadkach gdy zachodzą warunki do zastosowania art. 647 1 § 5 KC2, zamawiający jest zobowiązany do dokonania zapłaty podwykonawcom, nawet jeżeli uiścił on już należną kwotę wykonawcy. Innymi słowy, zamawiający musi dokonać podwójnej zapłaty zarówno wykonawcy, jak i podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy za to samo zamówienie publiczne. Przede wszystkim w celu przeciwdziałania temu negatywnemu dla zamawiających zjawisku3 rząd przygotował projekt ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych4,5. W niniejszym opracowaniu zanalizowano wybrane zagadnienia dotyczące 20uregulowania podwykonawstwa w tym projekcie, a także w ustawie z 29.1.2004 r. – Prawo zamówień publicznych6 w porównaniu do rozwiązań występujących w innych porządkach prawnych. Ponadto za tło do rozważań przyjęto prawo UE. Definicja umowy o podwykonawstwo Do czasu nowelizacji PZP z 12.10.2012 r., która weszła w życie 20.2.2013 r., prawo zamówień publicznych nie zawierało definicji podwykonawstwa7. Dopiero 20.2.2013 r. do polskiego porządku prawnego wprowadzono definicję umowy o podwykonawstwo. Dotyczy ona jednak tylko zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Zgodnie z art. 131m ust. 2 PZP umowę o podwykonawstwo definiuje się jako „pisemną umowę o charakterze odpłatnym, zawieraną w celu wykonania zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a co najmniej jednym innym podmiotem”. Ponadto na podstawie art. 131u ust. 1 PZP z kręgu podwykonawców wyłączono podmioty powiązane stosunkiem dominacji8, grupy podmiotów utworzonych dla uzyskania powierzenia wykonania części zamówienia udzielonego wykonawcy9 oraz podmioty powiązane stosunkiem dominacji z grupą podmiotów10. Ma to umożliwić wyłonienie podwykonawców w sposób niedyskryminujący. Należy podkreślić, że w definicji użyto słowa „w celu”, które wskazuje na istotę umowy o podwykonawstwo, czyli okoliczność, iż jest ona zawierana po to, aby wykonać zamówienie publiczne. Powyższa definicja wynika z implementowania do polskiego porządku prawnego dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z 13.7.2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniającej dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE11. Przepis art. 1 pkt 22 dyrektywy 2009/81/WE definiuje umowę o podwykonawstwo, jako „umowę o charakterze odpłatnym zawieraną na piśmie pomiędzy wybranym do realizacji zamówienia oferentem i jednym wykonawcą lub większą ich liczbą do celów realizacji tego zamówienia i dotyczącą 21robót budowlanych, dostaw produktów lub świadczenia usług”. Przepis ten harmonizuje prawo państw członkowskich UE w zakresie umów o podwykonawstwo w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. W PZP nie ma natomiast definicji legalnej umowy o podwykonawstwo, która miałaby zastosowanie do wszystkich zamówień publicznych. Zmienia to projekt, który w art. 2 pkt 9b PZP wprowadza definicję umowy o podwykonawstwo. Projektowany przepis definiuje ją jako „pisemną umowę o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawieraną pomiędzy wybranym przez zamawiającego wykonawcą a co najmniej jednym innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami”. Definicja obejmuje swoim zakresem zarówno umowy o roboty budowlane, usługi, jak i dostawy. Przy czym w przypadku umów o roboty budowlane definicja obejmuje także umowy, których stronami są podwykonawca i dalszy podwykonawca, jak również dalsi podwykonawcy, czyli wszystkie umowy występujące nieraz w bardzo długim „łańcuchu” podwykonawstwa12. W tej definicji doprecyzowano,...