Abstrakt

Wprowadzenie  Dłużnik nie musi realizować swojego zobowiązania osobiście, może posłużyć się osobą trzecią. Według art. 356 § KC1 wierzyciel może żądać osobistego świadczenia od dłużnika tylko wtedy, gdy to wynika z treści czynności prawnej, z ustawy albo z właściwości świadczenia. Unormowanie to jest odpowiednikiem art. 202 § 1 Kodeksu zobowiązań, ze zmianami o charakterze redakcyjnym, prawidłowa bowiem wykładnia tego poprzednio obowiązującego przepisu prowadziła do tych samych wyników2. Podobne rozwiązania normatywne obowiązują w innych państwach europejskich. Kodeks w żadnym z przepisów nie określa roli osoby trzeciej, która może działać w charakterze pomocnika pozostając pod bezpośrednim kierownictwem dłużnika bądź funkcjonować bardziej samodzielnie jako wyręczyciel3. Przyczyny angażowania osób trzecich też nie mają większego znaczenia. W praktyce dopuszczenie trzeciego do realizacji zobowiązania jest podyktowane na ogół rozmaitymi ograniczeniami w zakresie możliwości wykonawczych dłużnika lub okolicznościami warunkującymi współpracę z inną osobą.  Swoboda angażowania osób trzecich przy realizacji zobowiązań odpowiada potrzebom rozwiniętego obrotu gospodarczego. W sferze zaś zamówień publicznych umacnia dodatkowo zasadę równego dostępu do zadań finansowanych ze środków publicznych, z poszanowaniem wymagań uczciwej konkurencji. W szczególności sprzyja podnoszeniu jakości świadczonych usług lub robót budowlanych (specjalizacja), obniżeniu kosztów, przyspieszeniu realizacji zobowiązań itd. Nie bez znaczenia jest ponadto dopuszczenie drobniejszych przedsiębiorców do korzyści płynących z realizacji większych zamówień. Chodzi przecież o to, aby doszło ostatecznie do zaspokojenia interesów wierzyciela, co zazwyczaj nie wymaga osobistego świadczenia dłużnika. Na przeszkodzie mogą stać jednak konkretne zakazy prawne, zwłaszcza zakaz ustawowy (por. np. art. 738 i 840 KC) lub wyraźne zastrzeżenie umowne, z tym że w zamówieniach publicznych nie może być ono 3swobodne. Właściwości świadczenia, wymagające osobistego zaangażowania dłużnika– –wykonawcy, w zamówieniach publicznych rzadko sprzeciwiają się powierzeniu powinności obligacyjnych dalszym osobom, z uwagi na nieliczne przypadki występowania takich sytuacji w profesjonalnym obrocie gospodarczym, częściej zdarzających się w stosunkach obrotu powszechnego. Poza tym świadczenie o właściwościach osobistych może być jednak spełnione przez osobę trzecią za zgodą zamawiającego–wierzyciela. W sferze zamówień publicznych kontraktowanie świadczeń artystycznych, związanych z działalnością twórczą czy też naukowo-ekspercką, zdarza się sporadycznie. O wiele częściej natomiast dają o sobie znać rozmaite zagrożenia wynikające z ułomności nadzoru nad osobami trzecimi, dopuszczonymi do realizacji usług lub robót budowlanych, wprawdzie standardowych, lecz nierzadko złożonych technologicznie. Dodatkowo nakładają się trudności w dochodzeniu odpowiedzialności z tytułu obniżonej jakości świadczeń spełnianych przez osoby trzecie, nieposiadające dostatecznej wiedzy, doświadczenia lub kwalifikowanego personelu. W praktyce to właśnie z tych przyczyn dochodzi zazwyczaj do ograniczenia bądź nawet wyłączenia podwykonawstwa albo do zaostrzenia warunków wymaganych od osób trzecich, dopuszczonych za zgodą zamawiającego do realizacji zamówienia.Osobiste spełnienie świadczenia przez dłużnika–wykonawcę  Pod pojęciem osobistego świadczenia rozumie się to, że ma ono być dziełem samego dłużnika (np. wykonanie utworu, wydanie opinii) lub od niego pochodzić (np. dostarczenie rzeczy)4. Od dawna jednak dominuje zapatrywanie, że dla zachowania osobistego charakteru świadczenia nie jest konieczne bezpośrednio osobiste wręczenie przedmiotu, jego przekazanie czy przesłanie zamawiającemu; wyjąwszy jednak podwykonawstwo przy umowie o usługi transportowe. Jeśli natura świadczenia na to pozwala, może być ono wydane zwłaszcza za pośrednictwem przedstawiciela wykonawcy lub przez posłańca. Podobnie, jeśli nie zachodzą szczególne okoliczności (np. charakterystyczne dla świadczeń autorskich lub artystycznych), nie jest sprzeczne z pojęciem osobistego świadczenia posłużenie się przez dłużnika–wykonawcę (ale pod jego kierownictwem i nadzorem) osobami pomocniczymi w celu wykonania świadczenia, zwłaszcza asystentami lub innymi niesamodzielnymi pracownikami5.   W przypadku osób prawnych świadczenie osobiste sensu stricte wyraża się właściwie tylko w powinnościach spełnianych bezpośrednio przez organy statutowe. Tymczasem na ogół nic nie stoi na przeszkodzie, aby w ramach osobistego działania...