Abstrakt

  Drugi dzień konferencji zaczęto od omówienia problematyki zamówień publicznych w kształtowaniu efektywności wydatkowania środków unijnych. Moderatorem był prof. dr hab. Tadeusz Kocowski. Przedstawiono pięć referatów.  Jako pierwszy głos zabrał prof. UEK dr hab. Ryszard Szostak, który przedstawił tezy swojego referatu pt. O niektórych uwarunkowaniach efektywności zamówień publicznych finansowanych ze środków europejskich1. Na wstępie Profesor omówił problematykę przygotowania inwestycji budowlanych, w tym ujawniające się coraz częściej ograniczenia finansowe. Podkreślił strategiczne znaczenie należytego oszacowania wartości kosztorysowej zamówienia budowlanego, które musi być ściśle korelowane z zakresem robót. Funkcje należytego oszacowania wartości są liczne. Obecnie na czoło wysuwa się funkcja weryfikacyjna, w szczególności porównanie ofertowej ceny z kosztami robót wynikającymi z oszacowania uzasadnia wezwanie wykonawcy do wyjaśnień co do rażąco niskiej ceny. Następnie Profesor przedstawił trudności praktyki w zakresie konstruowania trafnych warunków zamówienia, zwłaszcza odnośnie do problemu dopuszczenia podwykonawców. Przepis art. 36 ust. 4 PZP nie spełnia dostatecznie zakładanej roli regulacyjnej, niezbędne jest porządne unormowanie tej kwestii na nowo, przede wszystkim w nawiązaniu do udziału podmiotu trzeciego w toku postępowania o udzielenie zamówienia i realizacji udzielonego zamówienia. Podwykonawca nie może być gorszy niż wykonawca 110według warunków wyboru najlepszego wykonawcy. Ten, kto zastępuje wykonawcę, wchodzi za niego i musi być zbadany. Zamawiający nie ma do niego żadnych roszczeń, ale to wykonawca główny, powołując się na innego, powinien dokumentować potencjał podmiotu trzeciego. Jeżeli wykonawca nie odwołuje się do potencjału osoby trzeciej, a korzysta z niej, to pojawia się problem. A jeżeli wykonawca nie odwołuje się do potencjału podmiotu trzeciego, to nie można doprowadzić do sytuacji, że najpierw „prześwietli się” wykonawcę i podwykonawców, a tak naprawdę inwestycję wykonywać będzie ktoś inny. Dalej pojawiają się problemy, kiedy ten podwykonawca twierdzi, że Skarb Państwa zamówił autostradę i nie zapłacił. Profesor podniósł, że rozumie trudne położenie tego podwykonawcy, ale nie może być tak, że Skarb Państwa będzie wypłacał wszystkie roszczenia trzeciemu, czwartemu itd. Może regulować tylko te roszczenia, za jakie z punktu widzenia art. 6471 KC odpowiada i w granicach należności. Zamawiający nie ma niestety wpływu na dobór podwykonawców, pozostaje mu jedynie nadzór na placu budowy.   Kolejnym problemem praktycznym jest pomijanie pozacenowych kryteriów oceny ofert. Zamawiający sam musi do tego dojrzeć, przepis nie rozwiąże problemu. Zamawiający w latach 90. dość szeroko próbowali promować kryterium jakościowe, ale pojawiały się problemy z jego egzekwowalnością. Dlatego też kryterium jakościowe w wielu krajach zamienia się na kryterium odpowiedzialności za jakość, okres i warunki odpowiedzialności. Jako kryterium oceny ofert używa się niekiedy terminu realizacji zamówienia. Upowszechnia się także kryterium wysokości kar umownych, jakim podda się wykonawca.   W praktyce na znaczeniu zyskuje fakt, że niektóre właściwości można sumować, innych nie, np. uprawnień, koncesji, zezwoleń. Czy wszyscy muszą mieć koncesję, czy wystarczy, że jeden, a może jest to związane z podziałem czynności? Problemem jest także sumowanie wiedzy i doświadczenia. Jeżeli dwóch członków konsorcjum jest niedoświadczonych, np. wykonali po dwie roboty, a zamawiający wymaga trzech – to razem są doświadczeni, czy nie? Czy jak jeden nie umie jeździć na rowerze i łączy się z drugim takim samym, to czy razem będą jeździć? Inaczej sytuacja przedstawia się przy zamówieniach wielobranżowych przy których można zasadnie zsumować oświadczenia nabyte w poszczególnych branżach.  Kara umowna jest elementem podmiotowo istotnym umowy. Powstały wątpliwości, czy KIO może badać, czy kary są dyskryminujące. Owszem, nie ma wyłączenia, tylko że w przypadku kar umownych opartych na swobodzie kontraktowej trudno jest wykazać złamanie prawa. Różnica między odpowiedzialnością odszkodowawczą a karą umowną jest tylko taka, że nie bada się wysokości szkody przy jej dochodzeniu. Nie zawsze KIO może daną kwestię wyjaśnić z urzędu, choć taki środek ma. Generalnie obowiązuje zasada, że trzeba przedstawić dowody – można przegrać mając rację, tylko dlatego, że tej racji się nie udowodniło. Niepotrzebnie atakuje się KIO za brak skuteczności. Niekiedy zarzuca się, że umowa jest niesymetryczna, bo nie przewiduje kar przeciwko zamawiającemu, z tym że głównym świadczeniem zamawiającego jest zapłata, a w tym zakresie kary umownej nałożyć na zamawiającego nie można. Są za to odsetki za opóźnienie. 111Kary mogą dotyczyć takich dodatkowych obowiązków zamawiającego, które ogólnie nazywamy współdziałaniem, np. wydanie placu budowy lub części dokumentacji.  Innym problemem w umowie jest formuła wynagrodzenia. Zbyt często, bez głębszej refleksji stosuje się wynagrodzenie ryczałtowe. Wynagrodzenie kosztorysowe jest co prawda bardziej kłopotliwe, biurokratycznie, ale jest też sprawiedliwe. Zamawiający kryje się pod parasolem ryczałtu, z uwagi na obawę przed błędami w dokumentacji projektowej. Przenosi ryzyko błędów w dokumentacji na wykonawcę.   Zbyt mało używa się zaliczki. Obecnie w około 2% zamówień.   Odnośnie do kwalifikacji ofert, na czoło wysuwa się przypadek, polegający na dopuszczaniu się czynu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający ma prawo badać zachowanie wykonawcy w innym stosunku prawnym. Podstawą wykluczenia z powodu wyrządzenia szkody jest wyrok, w którym to się stwierdza. W wielu wypadkach zamiast odszkodowaniapojawia się jednak obowiązek zapłaty kary, a sąd w wyroku, w którym to stwierdza, nie wskazuje, czy ta kara jest połączona ze szkodą i czy jest zawiniona.   Konkludując, prof. R. Szostak podniósł, iż najwięcej mankamentów można zażegnać przez zwykłe usprawnienia organizacyjne, promocję, wzorcowe dokumenty, jednolitą linię orzecznictwa, gromkie uzasadnienia, edukację i instruktaż. Trzeba dodać, że w wielu wypadkach konieczne są dalsze środki dyscyplinujące. Należy objąć odpowiedzialnością dyscyplinarną projektanta i rzeczoznawcę, szczególnie z uwagi na to, że w tym przypadku odpowiedzialność zawodowa nie działa. W pierwszej kolejności liczy się umiarkowane stosowanie środków dyscyplinujących, natomiast sięganie do KK powinno być ostatecznością. Na zakończenie wysunął postulat usprawnienia regulacji prawnej.  Następnie głos zabrały: dr Aneta Wala i Agnieszka Zaborowska, które wygłosiły referat przygotowany we współpracy z Mecenasem Jerzym Pierógiem nt. istotnych postanowień umowy o zamówienie publiczne jako zabezpieczenia sprawnego wykorzystania...