Abstrakt

Wprowadzenie  Im więcej ograniczeń, tym bardziej widoczna jest chęć ustawodawcy do wkraczania w sferę prywatną podmiotów obrotu gospodarczego i narzucania im określonych reguł w kształtowaniu wzajemnych stosunków prawnych. Im mniej ograniczeń w swobodzie kontraktowania, tym więcej miejsca dla stron obrotu gospodarczego w dostosowywaniu stosunku prawnego do swoich indywidualnych potrzeb gospodarczych. Dojrzałość ustawodawcy przejawia się w tym, iż wkracza on z regulacjami ustawowymi stosunków prawnych podmiotów obrotu gospodarczego tylko i wyłącznie wtedy, gdy jest to absolutnie niezbędne z punktu widzenia ochrony wartości, których ochrona wymaga ograniczenia swobody kontraktowania i czyni to w sposób proporcjonalny do zamierzonych rezultatów. W przeciwnym razie powstać może „nadregulacja” ustawowa, która w sposób nadmierny krępuje stosunki gospodarcze i skłania podmioty objęte wprowadzoną regulacją do poszukiwania sposobów na obejście obowiązujących norm prawnych. To zaś jest niepożądane z punktu widzenia racjonalnego ustawodawcy. Słusznie zauważa W.J. Katner, iż stopień ingerencji ustawodawcy w swobodę kontraktowania decyduje o jej występowaniu, jej ograniczonym występowaniu albo zanegowaniu jej dopuszczalności, przy czym im bardziej gospodarka oparta jest na regułach rynkowych, tym większy zakres swobody kontraktowania1.14  Z pewnością istnieją jednak takie sfery obrotu gospodarczego, które z uwagi na kolizję określonych wartości wymagają ingerencji ustawodawcy. Taką sferą są cywilne stosunki zobowiązaniowe występujące pomiędzy szeroko rozumianymi podmiotami publicznymi oraz podmiotami prywatnymi. Mamy bowiem do czynienia z wartością , jaką jest z jednej strony swoboda kontraktowania, z drugiej – wyrażającą się w zasadzie niedyskryminacji podmiotów prywatnych przez podmioty publiczne. Ostatnia z wartości wymaga, aby podmioty publiczne dokonywały wyboru swojego kontrahenta (drugiej strony zobowiązaniowego stosunku cywilnego) w sposób nie dyskryminujący jakiegokolwiek podmiotu prywatnego, który zapewni równe traktowanie wszystkich zainteresowanych podmiotów oraz ich uczciwą rywalizację. Z oczywistych względów zapewnienie poszanowania zasady niedyskryminacji ogranicza swobodę kontraktowania względem podmiotów publicznych, które nie mają pełnej swobody w wyborze swojego kontrahenta i w formułowaniu warunków umowy.  Ograniczenie zasady kontraktowania podmiotów publicznych w imię poszanowania zasady niedyskryminacji wymaga jednak bardzo ostrożnego podejścia. Przede wszystkim, ograniczenie swobody kontraktowania podmiotów publicznych winno przestrzegać zasady proporcjonalności, przejawiającej się w tym, iż wszelkie ograniczenia nie powinny wykraczać poza to, co jest absolutnie konieczne do zapewnienia niedyskryminacji podmiotów prywatnych, a służące temu środki winny być adekwatne do pożądanych rezultatów. Jak podkreślił Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, „zgodnie z zasadą proporcjonalności, która jest jedną z zasad ogólnych prawa wspólnotowego, […] środki zakazujące muszą być odpowiednie i konieczne dla osiągnięcia uprawnionego celu przez określone ustawodawstwo, co rozumie się w ten sposób, że jeśli istnieje wybór między kilkoma odpowiednimi środkami, należy zastosować środek najmniej uciążliwy, oraz że spowodowane niedogodności nie mogą być nieproporcjonalne w stosunku do zamierzonych celów”2. Oznacza to, że dobrana przez ustawodawcę regulacja kontraktowania przez podmioty publiczne powinna przewidywać minimum niezbędnych ograniczeń, a wybór pomiędzy możliwymi środkami zapewnienia niedyskryminacji podmiotów prywatnych powinien zakładać przyjęcie środków najmniej uciążliwych dla podmiotów publicznych. Według D. Miąsika środki podejmowane przez kompetentne organy powinny zapewnić realizację celu i jednocześnie nie powinny przekraczać granic tego, co jest niezbędne dla osiągnięcia tego celu3.  Niemniej jednak istnieją takie obszary zawierania umów cywilnoprawnych przez podmioty publiczne, które z uwagi na swoją specyfikę wymagają ograniczenia zasady niedyskryminacji na rzecz pełnej swobody kontraktowania. Dzieje się tak, gdy z uwagi na szczególne cechy przedmiotu umowy (np. nieruchomości, praca, arbitraż, mediacja) 15pełne przestrzeganie zasad niedyskryminującego kontraktowania przez podmioty publiczne byłoby prakseologicznie nieuzasadnione i przynosiłoby niepożądane rezultaty z punktu widzenia celowości zamówienia podmiotu publicznego. Ograniczenie swobody kontraktowania nie znajduje zastosowania w szczególności, gdy przedmiotem umowy są nieruchomości. W tym przypadku – z uwagi na szczególne cechy nieruchomości, z których każda jest indywidualna za względu na jej położenie – zachowanie zasady zawierania umów przez podmioty publiczne w sposób gwarantujący niedyskryminację byłoby zbyt daleko idącą ingerencją w swobodę kontraktowania i w praktyce niemożliwe. Z uwagi na to, że każda nieruchomość jest inna, a więc i nieporównywalna, nie sposób znaleźć środki zapewniające niedyskryminację podmiotów prywatnych oferujących sprzedaż nieruchomości, tym bardziej, iż podmiot publiczny będzie zazwyczaj zainteresowany nabyciem konkretnej nieruchomości, a nie określonego jej rodzaju.  Ograniczenia swobody kontraktowania podmiotów publicznych dotyczą w szczególności sfery nabywania wszelkiego rodzaju dóbr lub usług przez podmioty publiczne (dostawy, usługi i roboty budowlane). Podstawowymi aktami prawnymi regulującymi problematykę zamówień publicznych są dyrektywy UE przewidujące procedury zawierania umów przez podmioty publiczne oraz środki ochrony podmiotów prywatnych zapewniające poszanowanie zasady ich niedyskryminacji przez podmioty publiczne4, implementowane do wewnętrznych porządków prawnych poszczególnych państw członkowskich UE. Posłużenie się przez europejskiego ustawodawcę dyrektywami w celu wprowadzenia zasady niedyskryminacji w kontraktowaniu przez podmioty publiczne oznacza, iż to poszczególne państwa członkowskie musiały dokonać wyboru sposobu i środków zapewniających osiągnięcie celów założonych przez ustawodawcę europejskiego5. Uzasadnieniem wprowadzenia regulacji zamówień publicznych przez europejskiego ustawodawcę było założenie, iż brak zapewnienia niedyskryminacji podmiotów prywatnych przez podmioty publiczne w procesie zamówień publicznych stanowi istotną barierę dla rozwoju wspólnego rynku, będącego podstawą UE6, a postanowienia Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską są w tym względzie niewystarczające7. Należy bowiem zauważyć, iż zasada...