Abstrakt

Wprowadzenie  Według art. 26 ust. 2b ustawy z 29.1.2004 r. – Prawo zamówień publicznych1: „Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej10sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia”2.  Oceniając ponad roczny okres funkcjonowania tego przepisu, nie sposób pominąć, że możliwość powoływania się wykonawcy na zdolności osób trzecich w zakresie należytego wykonania zamówienia publicznego stanowi obecnie jedną z najbardziej kontrowersyjnych kwestii. W praktyce stosowanie art. 26 ust. 2b PZP odbywa się w sposób sprzeczny z zasadami uczciwej konkurencji, który prowadzi w istocie do zanegowania modelu selekcji wykonawców ukierunkowanego na wyłonienie wykonawcy zdolnego do prawidłowego wykonania zamówienia publicznego. Wskazać tu należy przede wszystkim na zjawisko „handlu referencjami”, które umożliwia powoływanie się przez wykonawców – niezdolnych do wykonania zamówienia siłami własnymi – na zdolności podmiotów trzecich, jednak bez gwarancji ich realnego wykorzystania na etapie realizacji zamówienia3. Przyczyny takiego stanu łączy się powszechnie z niezbyt jasną dyspozycją art. 26 ust. 2b PZP, który w świetle jednego z poglądów reprezentowanych w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej nie stanowi podstawy do żądania udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia w sytuacji, gdy wykonawca powołuje się na jego wiedzę i doświadczenie4. W myśl dominującego w praktyce poglądu obowiązujące przepisy nie dają też zamawiającemu uprawnień do egzekwowania i sprawdzania sposobu, charakteru i rzeczywistego zakresu, przyszłego wykorzystania przez wykonawcę udostępnionych mu zasobów5. Jednocześnie wskazuje się na problem braku uprawnienia zamawiającego do weryfikacji statusu podmiotu, który przekazuje innym swoje doświadczenie. W efekcie wykonawca, który sam podlegałby wykluczeniu z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, może powołać nowy podmiot, który faktycznie na jego rzecz będzie ubiegać się o udzielnie zamówienia publicznego, tym samym obchodząc przesłanki wykluczenia wykonawcy6.   Zaprezentowane powyższej zjawiska stanowią istotne zagrożenie dla prawidłowego funkcjonowania systemu zamówień publicznych, co skłania do ponownej oceny przesłanek dopuszczalnego powoływania się na zdolności osób trzecich do należytego wykonania zamówienia publicznego w celu zaproponowania stosownej racjonalizacji tej instytucji eliminującej obecnie funkcjonujące zagrożenia dla doboru rzetelnego wykonawcy.11Ramy dopuszczalnego powoływania się na zdolności innych podmiotów w świetle prawa wspólnotowego  Propozycje zmiany obecnie obowiązujących przepisów regulujących przesłanki dopuszczalnego powoływania się na zdolności osób trzecich do należytego wykonania zamówienia publicznego należy poprzedzić ogólną charakterystyką zasad powoływania się na zdolności innych podmiotów w ujęciu prawa wspólnotowego. Należy zauważyć, iż problematyka ta została w sferze normatywnej potraktowana bardzo lakonicznie, jednak dorobek judykacyjny Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości pozwala na wytyczenie granic oraz określenie podstawowych reguł stosowania tego rozwiązania.  W świetle art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE: „wykonawca może, w stosownych sytuacjach oraz w przypadku konkretnego zamówienia, polegać na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. Musi on w takiej sytuacji udowodnić instytucji zamawiającej, iż będzie dysponował niezbędnymi zasobami, np. przedstawiając w tym celu stosowne zobowiązanie takich podmiotów”.  Zestawiając ten przepis z normą z art. 26 ust. 2b PZP, należy wskazać,...