Abstrakt
Wprowadzenie Największym sukcesem przeszło półwiecza integracji europejskiej jest stworzenie jednolitego rynku, nazywanego również wspólnym rynkiem czy też rynkiem wewnętrznym (zwanego odtąd wyłącznie „jednolitym rynkiem”), którego podstawę stanowią cztery swobody – przepływu kapitału, osób, towarów i usług. Znaczącą częścią tego rynku są zakupy publiczne, zwane też rządowymi. Jednakże przez długi okres pozostawały one, na szczeblu krajowym, zamknięte na konkurencję zewnętrzną, czyli na konkurencję ze strony podmiotów prywatnych mających siedzibę na terenie innych państw członkowskich, co stanowiło potencjalną i rzeczywistą barierę pozataryfową w handlu pomiędzy państwami członkowskimi1. By ją przezwyciężyć podjętych zostało wiele działań mających na celu umożliwienie wszystkim zainteresowanym podmiotom ubieganie się o zamówienia publiczne poza krajem ich pochodzenia (rejestracji), a co za tym idzie – włączenie zamówień publicznych do jednolitego rynku.Źródła prawne regulacji zamówień publicznych na poziomie Wspólnoty W żadnych z dotąd przyjętych traktatów – od Traktatu z 1957 r. ustanawiającego Europejską Wspólnotę Gospodarczą (TEWG)2, poprzez Traktat z 1992 r. ustanawiający Unię Europejską3, aż do Traktatu z 1997 r. ustanawiającego Wspólnotę Europejską (TWE)4 – zamówienia publiczne nie są wspominane5. Można spotkać się z opinią, że przyczyną pominięcia zamówień publicznych przy sporządzaniu Traktatu Rzymskiego (TEWG) nie była niewiedza o krajowym protekcjonizmie w tej dziedzinie, ale obawa, że włączenie tej wrażliwej politycznie i ekonomicznie dziedziny może zagrozić przyjęciu Traktatu jako całości6. Oznacza to, że w latach 50. obawiano się, iż osiągnięcie konsensusu w kwestii zamówień publicznych będzie niemożliwe. O zamówieniach publicznych brak jest słowa zarówno w art. 2 TWE, określającym cele Wspólnoty, jak i w art. 3 TWE, określającym z kolei sposoby realizacji tychże celów. Jednakże uregulowania wspólnotowe dotyczące zamówień publicznych odwołują się do zapisów TWE, będącego pierwotnym źródłem prawa wspólnotowego, jako że mają one na celu zapewnić przestrzeganie przepisów tegoż traktatu w obszarze zamówień publicznych. W szczególności dotyczy to: art. 127 zakazującego dyskryminacji ze względu na narodowość; art. 28 zakazującego nakładania ograniczeń ilościowych na import; art. 29 zakazującego nakładania ograniczeń ilościowych na eksport; art. 39 zapewniającego swobodę przepływu osób; art. 43 dotyczącego swobody prowadzenia działalności gospodarczej; art. 49 dotyczącego swobody świadczenia (przepływu) usług8. Powyższe zakazy dyskryminacji mają zastosowanie do wszystkich zamówień publicznych, także do tych, które ze względu na mniejszą wartość nie podlegają pod reżim wspólnotowy9. Ponadto znaczenie dla problematyki zamówień publicznych mają następujące postanowienia TWE: art. 85 dotyczącego zasad ochrony konkurencji; art. 86 zakazującego wykorzystywania dominującej pozycji rynkowej; art. 92 zakazującego pomocy państwowej, z wyjątkiem ściśle określonych warunków oraz art. 223 wyłączającego spod wspólnych zasad konkurencji produkcję sprzętu wojskowego o charakterze ściśle militarnym10. Jak widać, istnieją solidne podstawy prawne do regulacji zamówień publicznych na poziomie Wspólnoty, zwłaszcza że cytowane powyżej artykuły dotyczą wyłącznie praktyk dyskryminacyjnych, nie jest zaś możliwe wyprowadzenie z nich treści norm, praktyk czy procedur związanych z udzielaniem zamówień publicznych. Jednakże upłynęło prawie 15 lat, zanim wprowadzono pierwsze uregulowania. Z drugiej strony biorąc pod uwagę wczesny etap integracji europejskiej oraz złożoność zagadnienia, można pokusić się o stwierdzenie, że zamówienia publiczne zostały relatywnie szybko wprowadzone do agendy wspólnotowej. Uregulowania te miały na celu zapewnienie, że przedstawione powyżej postanowienia TWE nie będą łamane. Zatem dyrektywy11, dotyczące zamówień publicznych, będące wtórnym źródłem prawa wspólnotowego, wzbogacają je o zagadnienia natury proceduralnej12. Te akty prawne bazują na art. 294 i kolejnych TWE stanowiących o: „zbliżeniu przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych Państw Członkowskich, które mają bezpośredni wpływ na ustanowienie lub funkcjonowanie wspólnego rynku”13. Interpretacja zarówno zapisów traktatowych, jak i postanowień dyrektyw nie zawsze jest jednoznaczna14. Zwłaszcza że bywa ona niejednokrotnie „bardzo kreatywna”, dostosowana do bieżących potrzeb interpretującego. Do badania jej zgodności, zarówno z pierwotnym (traktaty), jak i wtórnym (dyrektywy) prawem wspólnotowym, powołany został Trybunał Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich (TS), zwany odtąd też Trybunałem. Rozstrzyga on w kwestiach spornych – czy to wniesionych bezpośrednio na jego wokandę, czy też za pośrednictwem pytań prejudycjalnych wystosowanych, na podstawie art. 234 TWE, przez sądy krajowe państw członkowskich niemogące sobie poradzić z interpretacją przepisów. Orzecznictwo TS stanowi zatem kolejne źródło prawa. Ostatnim źródłem prawa wspólnotowego są ratyfikowane umowy międzynarodowe. W dziedzinie zamówień publicznych za przykład mogą służyć kolejne Umowy o Zamówieniach Rządowych (ang. Government Procurement Agrement) – GPA 79 i GPA 94. Obie zostały ratyfikowane decyzją Rady15, zaś ich postanowienia wprowadzone do porządku prawnego Wspólnoty poprzez zmianę odpowiednich dyrektyw dotyczących zamówień publicznych.Pierwsze uregulowania wspólnotowe i przyczyny ich niewielkiej skutecznościPierwsze uregulowania Pierwszym wspólnotowym aktem prawnym dotyczącym zamówień publicznych była przyjęta w 1969 r. dyrektywa Komisji Europejskiej (KE) dotycząca dostaw dla organów państwowych, samorządowych i innych instytucji publicznych16. Identyfikowała ona dwa typy barier w zamówieniach publicznych: 1) uniemożliwiające dostarczenie towarów z innych państw członkowskich, oraz 2) faworyzujące krajowe produkty bądź zapewniające krajowym dostawcom specjalne traktowanie. Zauważmy, że taki dychotomiczny podział zachował swoją aktualność do dziś. Dwa lata później, czyli w 1971 r., przyjęte zostały dwie dyrektywy dotyczące zamówień publicznych na roboty budowlane17. Ich celem było otwarcie na konkurencję krajowych rynków zamówień publicznych na roboty budowlane poprzez harmonizację krajowych przepisów dotyczących w zakresie zakazu dyskryminujących specyfikacji technicznych, należytego ogłaszania kontraktów, ustalenia obiektywnych warunków uczestnictwa w postępowaniu i wspólnej procedury nadzorującej, mającej kontrolować przestrzeganie tych zasad18. Wprowadzone przez dyrektywę 71/205/EWG zasady stanowią do dziś rdzeń wspólnotowego reżimu zamówień publicznych. Zgodnie z nimi zamówienia publiczne na roboty budowlane: powinny być publikowane w Dzienniku Urzędowym; specyfikacja techniczna nie powinna być dyskryminująca; zaś warunki uczestnictwa i kryteria wyboru oferty sprecyzowane oraz obiektywne. Dyrektywa stanowiła cztery procedury: 1) otwartą (będącą – teoretycznie – procedurą podstawową); 2) ograniczoną; 3) tzw. art. 9 – gdy z przyczyn technicznych/artystycznych tylko jeden zamawiający jest w stanie wykonać dane zamówienie, gdy zamówienie ma charakter prototypowy oraz gdy zamówienie jest bardzo pilne; oraz 4) specjalną – przewidzianą na kompleksowe projekty z zakresu budownictwa mieszkalnego. Wreszcie, przepisy dyrektyw dotyczyły wyłącznie zamówień o wartości powyżej 1 mln jednostek rozrachunkowych. Po upływie 6 lat, czyli w 1977 r., zharmonizowano – za pomocą dyrektywy 77/62/EWG19 – zasady udzielania zamówień publicznych na dostawy. Jej treść była bardzo zbliżona, jeżeli nie identyczna, z zapisami dyrektyw 71/305/EWG. Znaczącą różnicą była wartość zamówienia skutkująca obowiązkiem stosowania jej przepisów – powyżej 130 tys. ECU (gdy zamawiającym był organ administracji centralnej) bądź powyżej 200 tys. ECU (gdy zamawiającym był organ administracji regionalnej albo lokalnej)20. Skoro zapisy obydwu dyrektyw były tak dalece zbieżne, to dlaczego na przyjęcie drugiej...