Abstrakt

Określenie zakresu robót. Uchylenie zasady osobistego wykonania zamówienia  W doktrynie i judykaturze sporne jest, czy określenie zakresu robót, które wykonawca będzie wykonywał osobiście lub za pomocą podwykonawców, stanowi jeden z elementów przedmiotowo istotnych umowy o roboty budowlane1. W nauce prawa brakuje także zgody co do określenia skutków prawnych związanych z tym elementem treści umowy. J. A. Strzępka i E. A. Zielińska twierdzą, że z przedmiotowego obowiązku wynika zasada osobistego wykonania umowy. W przypadku, gdy w umowie nie zostanie określony zakres robót, które mają wykonać podwykonawcy, to na gruncie dyspozycji art. 647(1) KC oznacza to, że wykonawca (generalny wykonawca) zobowiązał się osobiście wykonać całość robót2. Podobne stanowisko reprezentują J. Jerzykowski i K. Koźmińska, którzy twierdzą, że art. 647(1) § 1 KC powinien być postrzegany jako przepis uchylający w zakresie umowy o roboty budowlane ogólną regułę dopuszczającą spełnienie świadczenia przez dłużnika przy pomocy osoby trzeciej. Kontraktowe ustalenia poczynione pomiędzy inwestorem a wykonawcą określać będą właśnie dopuszczalny zakres posłużenia się przez wykonawcę podwykonawcą, przy spełnieniu swojego świadczenia wynikającego z umowy o roboty budowlane. W pozostałym zakresie wykonawca będzie zobligowany spełnić swoje świadczenie bez korzystania z pomocy osób trzecich3.   Przyjmując, że w wykonawca jest, co do zasady, zobowiązany wykonać osobiście zobowiązanie, powstaje pytanie o relację art. 647(1) § 1 KC do art. 36 ust. 5 PZP. Ten ostatni interpretowany jest jako potwierdzenie zasady dopuszczalności podwykonawstwa. Zgodnie bowiem z art. 36 ust. 5 PZP zamawiający może określić w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz), że zamówienie lub część nie może być powierzona podwykonawcom. Brak takiego zastrzeżenia oznacza, iż zamówienie w całości może być zrealizowane przy udziale podwykonawców. Ograniczenie możliwości podwykonawstwa w zamówieniach publicznych traktowane jest tym samym jako wyjątek od zasady4. Zgodnie z zasadą lex specilis derogat legi generali należy przyjąć, że art. 36 ust. 5 PZP uchyla zasadę osobistego wykonania robót budowlanych. Zamawiający, chcąc ograniczyć ryzyko związane z odpowiedzialnością za wynagrodzenie, musi więc już z góry – ogłaszając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego – wskazać część lub całość zamówienia, która nie może być powierzona podwykonawcom. Jest to zadanie obarczone szczególnym ryzykiem. Należy bowiem zauważyć, że w przeciwieństwie do zawierania umów w obrocie gospodarczym zamawiający nie ma możliwości identyfikacji zagrożeń związanych z dopuszczeniem podwykonawców do wykonania zamówienia w aspekcie podmiotowym. Wskazanie przez wykonawcę listy konkretnych podwykonawców będzie miało dopiero miejsce wraz ze złożeniem oferty przez wykonawcę bądź na późniejszym etapie. Inaczej niż w obrocie gospodarczym zamawiający nie będzie mógł „dynamicznie” zidentyfikować zagrożenia w danym obszarze wykonania zamówienia ze względu na właściwości podwykonawcy. Innymi słowy, inwestor działając poza systemem zamówień publicznych, może już na etapie zawierania umowy z wykonawcą (generalnym wykonawcą) określić zakres robót budowlanych, które muszą być wykonane osobiście przez wykonawcę, biorąc pod uwagę jego siły własne, jak i zaproponowanych podwykonawców. W postępowaniu o zamówienie publiczne zamawiający musi natomiast identyfikować zagrożenia związane z dopuszczeniem podwykonawstwa praktycznie jedynie w aspekcie przedmiotowym, wykluczając z góry część zamówienia do wykonania przez podwykonawców, co naraża go na zarzut arbitralności i naruszenia zasad uczciwej konkurencji. Może to stanowić bodziec do całkowitego eliminowania podwykonawców z udziału w realizacji zamówienia na roboty budowlane, co implikuje pytanie o dopuszczalność całkowitego wyłączenia podwykonawstwa.  Zgodnie z analizowanym przepisem może to nastąpić ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia. Przedmiotowa regulacja zdaje się nawiązywać do art. 356 § 1 KC, jednakże go nie recypuje. Należy bowiem zauważyć, że ustawodawca czyni warunkiem zastrzeżenia osobistego wykonania zamówienia specyfikę przedmiotu zamówienia. Stosownie do art. 2 pkt 13 PZP przedmiotem zamówienia publicznego są dostawy, usługi, roboty budowlane. Inaczej zaś niż przy art. 356 § 1 KC ustawodawca nie czyni przesłanką wyłączenia podwykonawstwa właściwości świadczenia. Pojęcie przedmiotu zamówienia jest zatem zakresowo szersze, stąd należy wnioskować, że może być przesłanką wyłączenia wykonanie zamówienia w systemie podwykonawstwa, np. ryzyko odpowiedzialności solidarnej za wynagrodzenie podwykonawcy. Specyfiką tu jest przecież zasada osobistego wykonania robót budowlanych przez wykonawcę. Paradoksalnie przepis, którego nowe brzemienie miało przyczynić się do wzrostu liczby wykonawców ubiegających się o zamówienie publiczne oraz zwiększenie konkurencyjności postępowań o zamówienie publiczne, może doprowadzić do efektu całkowicie odmiennego. Jednocześnie podnieść należy, iż brak określenia jakiejkolwiek części zamówienia, która nie może być wykonana przez podwykonawców, może prowadzić do udziału w postępowaniu wykonawców – organizatorów podwykonawców.  Z punktu widzenia ochrony interesu majątkowego inwestora istotne jest rozstrzygnięcie, czy określenie zakresu robot budowlanych w umowie o roboty budowlane stanowi przesłankę solidarnej odpowiedzialności inwestora za wynagrodzenie należne podwykonawcy? W doktrynie reprezentowane są przeciwstawne spojrzenia na powyższą kwestię. P. Drapała twierdzi, iż do powstania solidarnej odpowiedzialności inwestora konieczne jest obok wyrażenia zgody na zawarcie umowy z danym podwykonawcą, także ustalenie w umowie pomiędzy inwestorem a wykonawcą zakresu robót powierzanych podwykonawcom5. Odmienny pogląd reprezentuje B. Kostecki, który twierdzi, iż uznanie wymogu określenia zakresu robót budowlanych wykonywanych przez generalnego wykonawcę oraz podwykonawców za konieczną przesłankę powstania solidarnej odpowiedzialności inwestora stawiałoby podwykonawców oraz dalszych podwykonawców w sytuacji niemożliwości sprawdzenia, czy zakres prac przez nich wykonywany objęty jest także zakresem prac opisanych w umowie pomiędzy inwestorem a wykonawcą (generalnym wykonawcą)6. Za tym stanowiskiem opowiedział się także Sąd Najwyższy, co uczynił jednak bez podania jakiejkolwiek argumentacji7. Konsekwencje praktyczne przyjęcia jednego z powyższych stanowisk przedmiotowego stanowiska dla zamawiającego inwestora zdają się być szczególnie ważkie w sferze ryzyka ekonomicznego. Uznanie, iż określenie zakresu robót stanowi przesłankę odpowiedzialności solidarnej zamawiającego, chroniłoby bowiem jego interesy, w szczególności przed niekontrolowanym powierzeniem poszczególnych części zamówienia podwykonawcom. W tym ujęciu uzgodniony zakres robót, które mogą być wykonywane przez podwykonawców, wyznaczałby ramy odpowiedzialności solidarnej zamawiającego za wynagrodzenie podwykonawcy.   Prima vista, skorzystanie przez zamawiającego z art. 36 ust. 5 PZP wyłącza odpowiedzialność gwarancyjną zamawiającego za powierzenie wykonania robót w części, którą zamawiający zastrzegł do osobistego wykonania wykonawcy. Przemawiają za tym także argumenty wynikające ze specyfiki udzielenia zamówienia...