Abstrakt

Wprowadzenie Ograniczenia swobody kontraktowej wynikające z ustawy z 29.1.2004 r. – Prawo zamówień publicznych1 są zniesione względem zamówień wymienionych w art. 4 tej ustawy, a także w przypadkach wskazanych w niektórych przepisach odrębnych2. Poza tym zamawiający sektorowi (art. 3 ust. 1 pkt 4 PZP) udzielający zamówień publicznych w celu wykonywania jednego z rodzajów działalności, o której mowa w art. 132 PZP, obowiązani są przestrzegać rygorów prawa zamówień publicznych dopiero, gdy szacunkowa wartość zamówienia sięga 412 tys. euro, a w przypadku robót budowlanych – 5150 tys. euro3. Pośród licznych wyłączeń z art. 4 PZP istotne znaczenie mają przypadki dotyczące zamówień udzielanych na: podstawie szczególnej procedury organizacji międzynarodowej4, podstawie umowy międzynarodowej zawartej z udziałem RP, zaspokajanie potrzeb jednostek wchodzących w skład struktur NATO5, dostawy i usługi z zakresu uzbrojenia w rozumieniu art. 296 TWE6, zaspokojenie niektórych potrzeb NBB wskazanych w art. 4 pkt 2 PZP, usługi w zakresie badań naukowych i prac rozwojowych, a także prac badawczych7, które nie są w całości opłacone przez zamawiającego, a rezultaty ich nie stanowią wyłącznie jego własności, nabycie, przygotowanie, produkcję (koprodukcję) materiałów programowych przeznaczonych do emisji przez nadawców radiowych i telewizyjnych, tak zwany zakup czasu antenowego, nabycie własności nieruchomości lub innych praw do nieruchomości (wieczyste użytkowanie, własnościowe prawo do lokalu, służebności gruntowe), a także w zakresie najmu, dzierżawy lub leasingu nieruchomości8, usługi finansowe związane z emisją, sprzedażą, kupnem lub transferem papierów wartościowych bądź innych instrumentów finansowych, świadczenia objęte umowami z zakresu prawa pracy9, świadczenia związane z tajemnicą państwową ustanowioną zgodnie z przepisami o ochronie informacji niejawnych10, lub ze względu na istotny interes bezpieczeństwa państwa albo świadczenia związane z tajemnicą służbową uzasadnioną istotnym interesem publicznym, jakiekolwiek świadczenia, których wartość nie przekracza kwoty 14 tys. euro. Spośród powyższych wyłączeń podstawową rolę w praktyce odgrywa wyłączenie o charakterze kwotowym, dotyczące zamówień bagatelnych o wartości do 14 tys. euro, a także zamówień sektorowych do 412 tys. euro (5150 tys. euro). Pierwsza granica zależy wyłącznie od dyspozycji prawa krajowego. Przy jej ustalaniu w ramach nowelizacji prawa zamówień publicznych w 2006 r. (poprzednio próg ogólny wynosił 6 tys. euro, wcześniej tylko 3 tys. euro) decydujące znaczenie miał stan dyscypliny finansów publicznych w zakresie drobnych wydatków oraz 10% pułap względem podstawowego europejskiego progu kwotowego (obecnie nieco niższego, gdyż wynoszącego 133 tys. euro). W odniesieniu do zamawiających sektorowych próg 412 tys. euro (5150 tys. euro) odzwierciedlający rozwiązania europejskie stanowi wyraz większej liberalizacji reżimu ustawowego ze względu na efektywniejszy nadzór właścicielski w spółkach i innych osobach prawa publicznego prowadzących działalność zarobkową w sferze zaspokajania potrzeb publicznych. Kwoty przesądzającej o wyłączeniu reżimu prawa zamówień publicznych nie można jednak odnosić do jednostkowej wartości transakcji, lecz do wartości całego zamierzonego wydatku tego samego rodzaju, a w przypadku robót budowlanych – planowanych nakładów na ten sam obiekt budowlany. Obowiązuje bowiem wymóg europejski, odzwierciedlony w art. 32 ust. 2 PZP, że zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości (zob. poniżej). Z drugiej strony z wyłączeniem szczególnego reżimu ustawowego nie można łączyć nadzwyczajnego jego złagodzenia na podstawie art. 5 PZP co do usług drugoplanowego znaczenia dla ochrony interesu publicznego (tzw. niepriorytetowych) wymienionych w załączniku IIB do dyrektywy europejskiej 2004/18/WE lub w załączniku XVIIB do dyrektywy 2004/17/WE. Chodzi o usługi objęte tabelarycznym wykazem (11 rodzajów) z dokładnym wyszczególnieniem kodów numerycznych CPV co do każdego z tych rodzajów, za wyjątkiem "innych usług", obejmującego wszystkie usługi nie objęte pozytywnym wyliczeniem zawartym w załącznikach II i IIB (XVII i XVIIB) do dyrektywy. Uprzywilejowanie nie doznaje żadnych ograniczeń kwotowych, a polega na tym, że zamawiający przy zamawianiu powyższych usług może nie stosować przepisów ustawy z 29.1.2004 r. dotyczących: rozmiarów terminów do składania ofert (wniosków), wymagań ustanawiania, zwrotu i zatrzymywania wadium, wymagań dokumentacyjnych w zakresie potwierdzania spełniania warunków udziału w postępowaniu, zakazu ustalania kryteriów oceny ofert na podstawie właściwości wykonawcy, innych niż dotyczące wartości zamówienia przesłanek wyboru trybu negocjacji z ogłoszeniem, negocjacji bez ogłoszenia, zapytania o cenę i licytacji, przesłanek wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki, obowiązku informowania Prezesa UZP, zwłaszcza o zastosowaniu trybu negocjacji bez ogłoszenia lub z wolnej ręki. Zamawiający nie może w celu uniknięcia procedur udzielania zamówień określonych ustawą łączyć innych zamówień z usługami uprzywilejowanymi. Poza tym odformalizowane udzielanie zamówień drobnych o wartości do 14 tys. euro nie może być też utożsamiane ze stosowaniem procedury z wolnej ręki. Wprawdzie względy etymologiczne przemawiają za taką nazwą, ale z prawnego punktu widzenia wnioskowanie o rozszerzonym rozumieniu "wolnej ręki" jest niedopuszczalne, ponieważ ustawowo procedurze z wolnej ręki nadano określone znaczenie prawne, jako jednemu z wielu trybów szczególnych (najłagodniejszemu) tworzących reżim ograniczający swobodną wolę stron. Wyłączenie reżimu prawa zamówień publicznych nie oznacza bynajmniej przyzwolenia na pełną swobodę kontraktową. Pewne ograniczenia o charakterze powszechnym wprowadza Kodeks cywilny, które wynikają z przepisów bezwzględnie obowiązujących, zwłaszcza co do niedozwolonych czynności lub klauzul umownych (art. 58 KC) oraz w zakresie szczególnej formy umowy (art. 73 i n. KC). Duże znaczenie mają też ograniczenia wynikające z nadrzędnych zasad prawa wspólnotowego, odnoszących się do europejskiej przestrzeni gospodarczej. Przedmiotowo największy zasięg mają jednak wymagania reżimu finansów publicznych narzucone z mocy ustawy z 27.8.2009 r. o finansach publicznych11 oraz licznych przepisów towarzyszących (wykonawczych). W wyniku nadchodzącej nowelizacji prawa zamówień publicznych (druk 2310) dojdzie do skreślenia art. 3 ust. 1 pkt 6, według którego ustawę stosują obecnie także podmioty prywatne przy udzielaniu zamówień finansowanych ze środków przyznanych pod warunkiem przestrzegania procedur ustawowych, co odnosi się zwłaszcza do podmiotów wydatkujących środki europejskie. Wzrośnie zatem znacznie liczba podmiotów poddanych złagodzonym ograniczeniom kodeksowym i ogólnym zasadom prawa europejskiego.Ograniczenia kodeksowe Według ogólnych norm Kodeksu cywilnego wykluczone są przede wszystkim czynności umowne (klauzule) sprzeczne z ustawą albo mające na celu obejście ustawy. Z mocy art. 58 KC są bezwzględnie nieważne, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień umowy wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. Poza tym nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. Nieważność uzasadnia jedynie sprzeczność umowy z przepisami bezwzględnie obowiązującymi, które nie pozostawiają stronom swobody odmiennego uregulowania treści stosunku prawnego, tak jak stanowiące zdecydowaną większość w sferze stosunków obligacyjnych przepisy dyspozytywne. Przy ocenie, czy doszło do naruszenia zakazu (nakazu) ustawowego, uwzględniać trzeba jego ratio legis wraz z okolicznościami dokonania konkretnej czynności prawnej. Przykładowo w wyroku Sądu Najwyższego z 24.6.1999 r. (III CKN 268/98)12 uznano ważność poręczenia pomimo...