Abstrakt

Wprowadzenie Istotnym problemem jest możliwość powierzania spółkom komunalnym realizacji zadań własnych jednostek samorządu terytorialnego (dalej: jst)2 bez konieczności stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych3. Zagadnienie to od chwili akcesji Polski do UE i przyjęcia wspólnotowego porządku prawnego stanowi przedmiot polemik w piśmiennictwie oraz w środowiskach samorządowych i gospodarczych. Omawiana problematyka łączy się z instytucją "podmiotu wewnętrznego" wypracowaną przez Trybunał Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich (dalej: ETS, Trybunał) na gruncie wspólnotowych przepisów o zamówieniach publicznych. W piśmiennictwie doczekaliśmy się już kilku znaczących głosów na ten temat4. Niniejszy artykuł ma na celu analizę dotychczasowych poglądów doktryny oraz orzecznictwa i przyczynienie się do większej przejrzystości prawnej dla jst w zakresie organizacji zadań publicznych. Działalność samorządu a swobody rynku wewnętrznego Omawiana problematyka stanowi pole do rozważań na temat relacji pomiędzy zasadami wynikającymi z podstawowych swobód rynku wewnętrznego WE a zasadą samodzielności jst do organizacji usług publicznych11. Analizując zagadnienie form realizacji zadań publicznych na gruncie Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską13 (dalej: TWE, Traktat) z jednej strony, należy mieć przede wszystkim na uwadze art. 43 i 49 TWE statuujące fundamenty wspólnego rynku w zakresie swobody świadczenia usług i swobody przedsiębiorczości oraz wyrastające z ww. regu- lacji wspólnotowe prawo wtórne w postaci dyrektyw 2004/17/WE i 2004/18/WE14, które dotyczą udzielania zamówień publicznych i wprowadzone zostały w celu osiągnięcia dwóch podstawowych celów: dążenia do uzyskania jak najlepszego stosunku jakości do ceny, czyli nabywania najlepszych dóbr i usług na najkorzystniejszych dla zamawiającego warunkach (ang. best value for money), oraz otwartości rynku zamówień publicznych na wykonawców z krajów członkowskich Unii Europejskiej. Przepisy dotyczące udzielania zamówień publicznych ustanawiają zatem procedury mające na celu zapewnienie racjonalnego dysponowania środkami publicznymi przy równoczesnym zagwarantowaniu respektowania swobód traktatowych, na których oparte jest funkcjonowanie rynku wewnętrznego. Procedury te mają w szczególności zastosowanie do udzielania zamówień przez jst, które stanowią instytucje zamawiające w rozumieniu ww. dyrektyw15. Z drugiej strony, rozważając wspólnotowe środowisko prawne dla działania samorządów, nie można pominąć istotnej roli przepisów TWE stanowiących umocowanie dla jst państw członkowskich do realizacji zadań publicznych, do których są ustawowo zobowiązane na podstawie przepisów prawa krajowego. Działają one w celu wypełnienia misji polegającej na dostarczeniu członkom wspólnot samorządowych (obywatelom) usług powszechnie dostępnych. Należy w tym kontekście wskazać na następujące przepisy Traktatu odnoszące się do świadczenia usług publicznych: art. 16 TWE, w którym podkreślono rolę i miejsce usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym wśród wspólnych wartości Unii, ich znaczenie we wspieraniu spójności społecznej i terytorialnej oraz wprowadzono obowiązek dla Wspólnoty i państw członkowskich w zakresie swoich kompetencji do zapewnienia, aby te usługi funkcjonowały na podstawie zasad i na warunkach, które pozwolą im wypełniać ich zadania; art. 73 TWE, na podstawie którego zgodna z Traktatem jest pomoc publiczna, która odpowiada potrzebom koordynacji transportu lub stanowi zwrot za wykonanie pewnych świadczeń nierozerwalnie związanych z pojęciem usługi publicznej; art. 86 ust. 2 TWE, który może stanowić wyłączenie niektórych przepisów Traktatu w odniesieniu do przedsiębiorstw zobowiązanych do zarządzania usługami świadczonymi w ogólnym interesie gospodarczym lub mającym charakter monopolu skarbowego. Jak wynika z ww. regulacji, mamy z jednej strony do czynienia z obszarem realizacji zasad rynku wewnętrznego, którego istotą są zasady przejrzystości, niedyskryminacji i równego traktowania wykonawców16, z drugiej zaś z uprawnieniem właściwych władz lokalnych do swobody wyboru form wykonywania zadań publicznych i zapewnienia źródeł ich finansowania. Jednocześnie warto w tym miejscu podkreślić, że zgodnie z prawem wspólnotowym, którego wykładni dokonał ETS, organ władzy publicznej (a zatem taki jak gmina) może do wykonania usługi publicznej użyć zasobów własnych (utworzyć w tym celu odpowiednie służby w jednej z prawnie dopuszczalnych form organizacyjnych) lub zlecić realizację usługi publicznej podmiotowi zewnętrznemu na podstawie umowy cywilnoprawnej. Swoboda gminy w tym zakresie jest nieograniczona, co oznacza, że nie ma ona obowiązku zlecania usługi na zewnątrz celem wykonania jej przez rynek, o ile uznaje, że ze względów na interesy wspólnoty samorządowej zamierza mieć decydujący wpływ na świadczenie usługi18. W zakresie organizacji usług publicznych na poziomie prawa wspólnotowego możemy mieć do czynienia z następującymi modelami i związanym z nimi obowiązkiem stosowania przepisów o zamówieniach publicznych lub jego brakiem: – gmina samodzielnie wykonuje zadania – w sytuacji, w której jst podejmuje decyzję o samodzielnym (za pomocą niesamoistnych jednostek działających w jej strukturze administracyjnej) wykonaniu zadania, działa na podstawie umocowania zawartego w art. 16 TWE i tym samym pozostaje poza reżimem wynikającym z art. 43 i 49 TWE oraz nie zawiera umowy w rozumieniu...