Abstrakt

Stan po orzeczeniu OLG Düsseldorf w sprawie Ahlhorn1 OLG Düsseldorf postanowieniem z 13.6.2007 r. w sprawie Ahlhorn2 po raz pierwszy (i odmiennie niż we wcześniejszym orzecznictwie3) orzekł, że umowa o zagospodarowanie terenu, poprzez którą inwestor prywatny zobowiązuje się do zabudowania nieruchomości, jest zamówieniem na roboty budowlane w rozumieniu prawa zamówień publicznych. W następstwie tego założenia OLG Düsseldorf przyjął, że sprzedaż nieruchomości publicznej, zazwyczaj z punktu widzenia zamówień publicznych neutralna, także podlega prawu zamówień publicznych, kiedy związana jest pośrednio lub bezpośrednio z zamówieniem publicznym na roboty budowlane. OLG Düsseldorf na poparcie swojego stanowiska powołał się na orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z 18.1.2007 r.4 (dalej: orzeczenie Roanne). OLG Düsseldorf wywiódł z tego orzeczenia, że obowiązek ogłoszenia przetargu jest niezależny od tego, czy zamawiający uzyskuje prawo własności wykonanego obiektu budowlanego. Dla powstania takiego obowiązku nie jest konieczne, aby zamawiający zaspokajał własne, fizyczne zapotrzebowanie. Dalej OLG Düsseldorf powtórzył za orzeczeniem Roanne, że z zamówieniem publicznym mamy do czynienia także wtedy, gdy inwestor nie otrzymuje od gminy żadnego wynagrodzenia za roboty budowlane. Wystarczy, że może on zrefinansować [poniesione nakłady] poprzez sprzedaż lub najem zabudowanych przez siebie nieruchomości. Wraz z uzgodnioną umową sprzedaży nieruchomości oraz umową o zagospodarowanie terenu dochodzi do udzielenia koncesji na roboty budowlane, która podlega procedurom zamówień publicznych. Bezpośrednio po opublikowaniu postanowienia z 13.6.2007 r. podniosła się krytyka linii orzeczniczej zapoczątkowanej w sprawie Ahlhorn5. Orzecznictwu OLG Düsseldorf zarzucano przede wszystkim, że w okolicznościach rozstrzyganej sprawy brakuje decydującego dla zamówienia publicznego aktu zakupu (pozyskania), zaś inwestor nie otrzymuje zapłaty ani też gmina nie przyznaje mu prawa do eksploatacji.  Jednakże OLG Düsseldorf w 3 kolejnych orzeczeniach6 pozostał przy swoim stanowisku. Pomimo odstąpienia od wcześniejszego orzecznictwa bawarskiego sądu apelacyjnego (dalej: BayObLG) OLG Düsseldorf nie przekazał zgodnie z § 124 ust. 2 GWB7 sprawy Sądowi Najwyższemu, ponieważ jego zdaniem poprzednie orzecznictwo zdezaktualizowało się w wyniku orzecznictwa ETS, zwłaszcza wyroku w sprawie Roanne. Nie ma więc co liczyć na wypracowanie w najbliższym czasie jednolitego dla całych Niemiec orzecznictwa przez Sąd Najwyższy (dalej: BGH). W związku z tym [niemieckie] gminy, skonfrontowane z orzecznictwem OLG Düsseldorf, nie są pewne, jak postępować z już trwającymi i dopiero planowanymi projektami z inwestorami prywatnymi. W pojedynczych przypadkach gminy unieważniały rozpoczęte postępowania i przekształcały umowy sprzedaży nieruchomości z inwestorami, wykreślając z nich wszystkie bezpośrednie i pośrednie zobowiązania budowlane. W takiej właśnie sytuacji wyjściowej plasuje się stan faktyczny, na tle którego zapadło wspomniane rozstrzygnięcie VK Darmstadt z 5.3.2008 r.8Rozstrzygnięcie VK DarmstadtStan faktyczny W stanie faktycznym będącym przedmiotem postępowania odwoławczego przed VK Darmstadt celem gminy było podniesienie wartości urbanistycznej dwóch położonych w centrum miasta nieruchomości. W ramach projektu "Dalszy rozwój centrum miasta" gmina przeprowadziła proces planowania, w efekcie którego doszła do wniosku, że dla rozwoju miasta najlepiej zbudować tam centrum handlowe z ofertą z zakresu artykułów spożywczych. Gmina zaprosiła następnie wybranych inwestorów do składania propozycji zabudowy nieruchomości, nie stosując przy tym przepisów o zamówieniach publicznych. Wybrała ostatecznie ofertę przypozwanego. Przeprowadzenie projektu miało zostać zabezpieczone przez zawarcie z przypozwanym umowy o zagospodarowanie terenu. Rada gminy podjęła odpowiednią uchwałę. Uchwała ta przewidywała, że w umowie o zagospodarowanie terenu przypozwany przede wszystkim zobowiąże się do wykonania centrum handlowego i przychodni. Umowa miała także określać zasadnicze wymogi dotyczące placówek mieszczących się w centrum handlowym. Ponadto przypozwany miał, w myśl tej umowy, zobowiązać się do nowego zagospodarowania miejskiego tunelu kolejowego leżącego między dwiema przedmiotowi nieruchomościami, wedle...