Abstrakt

Wprowadzenie W pierwszej kolejności liczą się warunki pozytywne. Uprawnienia zawodowe, niezbędna wiedza i doświadczenie, wystarczający potencjał techniczny, osoby zdolne do prawidłowego wykonania zamówienia, a także sytuacja gospodarcza i finansowa zapewniająca należyte wykonanie zobowiązania. Ich zakres wyznacza zamawiający, stosownie do okoliczności rzutujących na efektywną realizację świadczenia. W szczególności chodzi o zapobieżenie niemożliwości świadczenia, spóźnieniu w jego realizacji lub wadliwości przedmiotu zamówienia. Do warunków pozytywnych zaliczyć trzeba też ustanowienie wymaganego wadium oraz złożenie pisemnego oświadczenia o spełnianiu koniecznych wymagań podmiotowych, ale mają one wyłącznie znaczenie proceduralne. Zamawiający nie może jednak określać warunków ubiegania się o zamówienie dyskryminacyjnie, w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Przekroczenie tego ograniczenia jest karalne. Zgodnie bowiem z art. 17 ust. 1 pkt 3 ustawy z 17.12.2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych2 ukaraniu podlega urzędnik udzielający zamówienia, którego przedmiot lub warunki zostały określone w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji. Na drugim planie są warunki negatywne, czyli przeszkody wskazane w art. 26 PZP. W szczególności nie można dopuścić do udzielenia zamówienia wykonawcy szkodzącemu interesom publicznym, zwłaszcza temu, który popadł w upadłość, zaległości podatkowe, dopuścił się przestępstwa przeciwko mieniu, podał nieprawdziwe informacje itd. W tym zakresie zamawiający nie ma żadnej swobody, musi bezwzględnie przestrzegać wymagań z art. 26 PZP, żądając od każdego z wykonawców odpowiedniego oświadczenia i ewentualnie dodatkowych dokumentów, potwierdzających brak okoliczności sprzeciwiających się ubieganiu o zamówienie.Niezbędna wiedza i doświadczenie Wprawdzie ostatnia nowelizacja nie objęła problematyki oceny zdolności wykonawcy do profesjonalnej realizacji zamówienia, ale w praktyce ciągle są z tym trudności. Po pierwsze, według dyspozycji art. 22 ust. 1 pkt 2 PZP liczy się wyłącznie wiedza niezbędna do wykonania określonego zamówienia. Łatwo więc o dyskryminacyjne ukształtowanie tego wymogu, tym bardziej że nie idzie o jakąkolwiek wiedzę, lecz jedynie o wiedzę kluczową, gwarantującą z techniczno-realizacyjnego punktu widzenia bezkolizyjne wykonanie zamówienia. Przykładowo przy tzw. komputeryzacji doniosłe znaczenie ma określona wiedza informatyczna, a przy budowie wodociągu istotne są wiadomości umożliwiające analizę map terenowych. Według § 1 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia Prezesa RM z 19.5.2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane3 niezbędną wiedzę dokumentuje się przede wszystkim "wykazem osób i podmiotów, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia". Po drugie, z naturalnych względów wiedzę odnosi się nie tyle bezpośrednio do samego wykonawcy, ile do jego personelu. Nie ma więc żadnych przeszkód, aby "sumować" wiedzę pozostającą w dyspozycji poszczególnych członków konsorcjum czy nawet uwzględniać wiedzę, jaką posiada podwykonawca. Potwierdza to zresztą bieżąca praktyka i orzecznictwo. Mimo braku wyraźnego przepisu zamawiający może też domagać się od wykonawcy udokumentowania wiedzy, jaką ma angażowany przez niego podwykonawca, jeśli wykonawca na takiego się powołuje.  Inaczej jest z doświadczeniem. W orzecznictwie arbitrażowym zaznaczył się – pozbawiony perspektyw – pogląd, że niezbędne doświadczenie w rozumieniu art. 22 ust. 1 pkt 2 PZP odnosi się wyłącznie do samego wykonawcy (jako takiego), a nie do jego personelu, a tym bardziej do podwykonawców. Tymczasem nie idzie tu przecież o jakieś doświadczenie w ujęciu historycznym, lecz o niezbędne do należytego wykonania zamówienia umiejętności organizacyjno-praktyczne, także w zakresie przewidywania zagrożeń i innego ryzyka, nabyte z upływem czasu, w trakcie realizacji podobnych zamówień4. Dysponujący doświadczoną kadrą wykonawca, który od niedawna prowadzi swoją działalność, nie ma większych szans na zamówienie, natomiast wykonawcy z "dłuższą historią", lecz o marnej reputacji, wadliwie zarządzanemu, z "zacofaną" załogą, udaje się niekiedy zdobyć zamówienie. Dzieje się tak dlatego, że doświadczenie niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia utożsamiane bywa niestety wprost z "tradycją firmy". Niezrozumiała jest też praktyka ograniczania przesłanki doświadczenia do osoby samego wykonawcy, bez możliwości odniesienia się (choćby częściowego) do doświadczenia podwykonawcy5. Pożądane usprawnienie osiągnąć można poprzez stosowną korektę przepisu § 1 ust. 2 pkt 5 powołanego wyżej rozporządzenia o dokumentach.Dostateczny potencjał techniczny Podobnie w zakresie potencjału technicznego nie można brać pod uwagę całego majątku trwałego wykonawcy, lecz jedynie te maszyny, urządzenia i inne środki, które mają kluczowe znaczenie dla powodzenia w realizacji zamówienia. Przykładowo przy budowie drogi na dalszym planie pozostaje ogólna liczba posiadanych przez...