Abstrakt

I. Uwagi wstępne Dnia 15.11.2007 r. Rada Unii Europejskiej uchwaliła dyrektywę zmieniającą dyrektywy odwoławcze2. Zaakceptowała tym samym identyczną uchwałę Parlamentu Europejskiego z 21.6.2007 r.3 W ten sposób dokonała się reforma dyrektyw odwoławczych4. Porozumienie między Radą a PE było wynikiem intensywnych rokowań w czasie niemieckiej prezydencji UE. W ich efekcie zbliżyły się do siebie dotychczas rozbieżne zapatrywania tych dwu instytucji. Podczas gdy PE od początku podkreślał interesy oferentów, większość w Radzie broniła interesów zamawiających. Wypracowany kompromis wyraźnie wzmacnia ochronę prawną przed niezgodnymi z prawem decyzjami o udzieleniu zamówień, jednocześnie uwzględniając słuszne interesy zamawiających. II. Projekt Komisji Europejskiej Komisja Europejska (dalej: Komisja) 14.6.2006 r. przedłożyła projekt dyrektywy zmieniającej dyrektywy 89/665/EWG oraz 91/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie zamówień publicznych5. Komisja miała dwa cele: po pierwsze chodziło jej o uniknięcie pośpiesznego podpisywania umów (ang. race to the signature), ponieważ z reguły uniemożliwiało ono efektywną kontrolę udzielania zamówienia; po drugie jej celem było zwalczanie niezgodnych z prawem zamówień z wolnej ręki (ang. illegal direct awards)6. Projekt Komisji nawiązywał tym samym bezpośrednio do orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości na temat efektywnego ukształtowania postępowań odwoławczych w państwach członkowskich.  Zgodnie z kluczowym orzeczeniem w sprawie Alcatel państwa członkowskie mają troszczyć się o to, by poprzedzająca zawarcie umowy decyzja zamawiającego o tym, z którym oferentem zawrze umowę ("wybór najkorzystniejszej oferty"), mogła zostać w razie niezgodności z prawem uchylona w ramach postępowania odwoławczego. Z kolei z wyroku w sprawie Stadt Halle wynika, że kontroli podlegać muszą zarówno decyzje zamawiającego o tym, iż nie przeprowadzi on formalnej procedury udzielenia zamówienia, jak i o tym, czy w danej sprawie mamy do czynienia z zamówieniem publicznym w rozumieniu unijnych dyrektyw o zamówieniach publicznych7. Komisja doszukała się jednak błędów i braków w zakresie wprowadzania postulatów ETS przez poszczególne państwa członkowskie. Skłoniło ją to ostatecznie do przedłożenia projektu zmiany dyrektyw. Zasadniczymi elementami projektu Komisji były: wprowadzenie między decyzją o udzieleniu zamówienia publicznego a zawarciem umowy okresu zawieszenia typu standstill8, wprowadzenie zawieszającego skutku wszczęcia procedur odwoławczych9 oraz zasady bezskuteczności umów zawartych z naruszeniem powyższych wymogów10. Wprowadzona właśnie reforma objęła wszystkie te postulaty Komisji. Jednakże co do szczegółów unijny ustawodawca dokonał znacznych zmian. Zwłaszcza co do ukształtowania okresu zawieszenia i wyjątków od niego, a także sankcjonowania niezgodnych z prawem zamówień. Artykuł ten koncentruje się na zmianach dyrektywy 89/665/EWG. Większość tych zmian odnosi się odpowiednio do sektorowej dyrektywy odwoławczej11. Jeżeli jest jednak inaczej, zwracamy uwagę na uregulowania szczególne. III. Przedumowna ochrona prawna po reformie1. Obowiązek wniesienia protestu (art. 1 ust. 4) Także w przyszłości zainteresowani przedsiębiorcy mogą być zobowiązani do uprzedniego poinformowania instytucji zamawiającej o domniemanym naruszeniu prawa, zanim będą mogli wnieść odwołanie. W Niemczech obowiązek ten znajduje wyraz w § 107 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu ograniczeniom konkurencji (GWB – Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen). Europejski ustawodawca nie przyjął proponowanego przez Komisję zakazu ustanawiania minimalnego terminu między zgłoszeniem domniemanego naruszenia a złożeniem wniosku o wszczęcie postępowania odwoławczego12. Przyjęcie takiego rozwiązania spowodowałoby, że możliwe byłoby złożenie wniosku jednocześnie z poinformowaniem o domniemanym naruszeniu13. W takich przypadkach obowiązek protestacyjny zostałby jednak pozbawiony swoich zasadniczych funkcji – możliwości zaradzenia naruszeniu i uniknięcia postępowania odwoławczego....