Abstrakt
Wprowadzenie Od czasu wejścia w życie ustawy z 7.9.2005 r. o przyspieszeniu realizacji partnerstw publiczno-prywatnych oraz polepszeniu warunków prawnych dla partnerstw publiczno-prywatnych, zwanej dalej "ustawą o PPP", niemieckie prawo zamówień publicznych przyznaje państwowym zamawiającym możliwość dokonywania zakupów w trybie dialogu konkurencyjnego [§ 101 ustawy o przeciwdziałaniu ograniczeniom konkurencji (GWB), § 6a rozporządzenia o udzielaniu zamówień publicznych (VgV)]. Od tego czasu dialog konkurencyjny jest przedmiotem licznych rozważań2. Niekiedy stan uregulowań prawnych w zakresie dopuszczalności stosowania oraz prowadzenia postępowania w trybie dialogu konkurencyjnego jest uważany za niekompletny i wybrakowany3. Mimo to ten tryb postępowania stopniowo toruje sobie drogę do stosowania w praktyce, od kiedy w nawiązaniu do treści dyrektywy4 i "Zielonej Księgi w sprawie partnerstw publiczno-prywatnych oraz prawa wspólnotowego w zakresie zamówień publicznych i koncesji"5 już dość wcześnie podkreślona została jego bliskość do projektów PPP i do tzw. modeli operatorskich6. Otóż w publicznym budownictwie ogólnym dialog konkurencyjny znajduje od tego czasu sporadycznie zastosowanie. Natomiast przy realizacji projektów z zakresu infrastruktury transportowej w obszarze dróg dialog konkurencyjny, o ile wiadomo, nie znalazł jeszcze nigdy zastosowania. Modele operatorskie zostały określone w obszarze budownictwa federalnych dróg głównych mianem modelu A oraz modelu F. Podczas gdy model A odnosi się zgodnie z założeniami Federalnego Zarządu Dróg Głównych do wykorzystywania tzw. środków ABMG (ustawa w celu wprowadzenia odcinkowych opłat za użytkowanie autostrad przez pojazdy ciężkie)7 na cele rozbudowy już istniejących odcinków autostrad8, model F opiera się na specjalnej ustawie. Według wspomnianej ustawy o finansowaniu przez sektor prywatny budowy dróg głównych (FstrPrivFinG), podmiotom prywatnym mogą zostać powierzone do wykonania takie działania, jak projektowanie, budowa, utrzymanie, eksploatacja i finansowanie, przykładowo tuneli, mostów i przełęczy górskich. Koszty powstające z tego tytułu podmiot prywatny refinansuje sobie poprzez bezpośrednią opłatę, tzw. myto9. W przypadku obydwu modeli (A i F) mówi się w odniesieniu do zadań przypisanych podmiotowi prywatnemu także o "modelu operatorskim", a partnera prywatnego określa się odpowiednio mianem "operatora". Pod tym pojęciem kryją się partnerzy prywatni podmiotów publicznych odpowiedzialnych za realizację zadań również poza obszarem budownictwa drogowego, mianowicie w publicznym budownictwie ogólnym, gdzie choć termin "operator" nie jest stosowany, u podstawy leży identyczny stan faktyczny10. Bowiem w obszarze PPP za element łączący modele operatorskie może uchodzić podjęcie się przez podmiot prywatny wykonywania zakresu zadań, zorientowanego na cykl życia projektu. Zakres ten rozciąga się od zaprojektowania, realizacji i finansowania przedsięwzięcia, poprzez utrzymanie oraz eksploatację ("zarządzanie budynkami", "usługi eksploatacyjne"), aż po przekazanie, względnie zużytkowanie11. Według ekonomicznej logiki zasady cyklu życia projektu, operatora szuka się tutaj zazwyczaj za pomocą tzw. zorientowanych outputowo podejść zakupowych, które pozostawiają oferentom przestrzeń do znalezienia najlepszego możliwego rozwiązania dla istniejącego zapotrzebowania. Takie podejście zakupowe wymaga od zamawiających zastosowania, w porównaniu do konwencjonalnych zamówień publicznych (orientacja inputowa), częściowo nowych metod, i o tyle jest odbierane jako w szczególny sposób "złożone". Dlatego też o modelach operatorskich mówi się, że pozostają one niejako w pewnym związku faktycznym z dialogiem konkurencyjnym.Obszar oraz przesłanki zastosowania dialogu konkurencyjnego Paragraf 6a rozporządzenia o udzielaniu zamówień publicznych (VgV) łączy zastosowanie dialogu konkurencyjnego z dwiema samodzielnymi alternatywnymi sytuacjami12. Należy zadać pytanie, czy mogą one być spełnione w przypadku modeli operatorskich. O ile praktyka orzecznicza w odniesieniu do przesłanek zastosowania dialogu konkurencyjnego...