Abstrakt
Polska w celu zapewnienia wysokiego standardu przestrzegania przepisów o równym traktowaniu, niedyskryminacji i przejrzystości przyjęła regulacje, które wymagają stosowania PrZamPublU do angażowania podwykonawców przez koncesjonariuszy. W rządowym uzasadnieniu projektu RobBudKoncU zauważono, że koncesja na usługi nie jest regulowana Dyrektywą 2004/18, dlatego też pozostaje przedmiotem generalnych zasad zawartych w Traktacie ustanawiającym Wspólnotę Europejską.
Zwolnienie koncesjonariusza prywatnego z obowiązku stosowania PrZamPublU
Zgodnie z art. 131 ust. 3 PrZamPublU koncesjonariusz prywatny jest zwolniony z obowiązku stosowania przepisów PrZamPublU do zamówień (których wartość jest równa lub wyższa od kwoty 5 150 000 EUR) składanych podmiotom będącym w stosunku do wykonawcy (ustawa błędnie posługuje się w tym miejscu pojęciem „wykonawcy”; należy przyjąć, że chodzi o koncesjonariusza) podmiotami dominującymi lub zależnymi w rozumieniu ustawy z 29.7.2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (OfertaPublU), a także podmiotom, z którymi koncesjonariusz zawarł umowę w celu wspólnego ubiegania się o udzielenie koncesji. Przedmiotowe zwolnienie nie znajduje zastosowanie do koncesjonariuszy publicznych. Zgodnie z art. 4 pkt 14 OfertaPublU przez „podmiot dominujący” należy rozumieć podmiot w sytuacji, gdy:
1. posiada bezpośrednio lub pośrednio przez inne podmioty większość głosów w organach innego podmiotu, także na podstawie porozumień z innymi osobami, lub
2. jest uprawniony do powoływania lub odwoływania większości członków organów zarządzających lub nadzorczych innego podmiotu, lub
3. więcej niż połowa członków zarządu drugiego podmiotu jest jednocześnie członkami zarządu, prokurentami lub osobami pełniącymi funkcje kierownicze pierwszego podmiotu bądź innego podmiotu pozostającego z tym pierwszym w stosunku zależności.
Zgodnie z art. 4 pkt 15 OfertaPublU przez podmiot zależny należy rozumieć podmiot, w stosunku do którego inny podmiot jest podmiotem dominującym, przy czym wszystkie podmioty zależne od tego podmiotu zależnego uważa się również za podmioty zależne od tego podmiotu dominującego.
Omawiane wyłączenie pozwala na takie ukształtowanie struktury powiązań pomiędzy koncesjonariuszem a podwykonawcami, która pozwoli na zwolnienie umów zawieranych z podwykonawcami z trybu PrZamPublU. Przykładowo, więź wskazującą na powstanie stosunku dominacji można wykreować poprzez zapewnienie koncesjonariuszowi (np. na określony czas) możliwości powoływania (albo nawet tylko odwoływania) ponad połowy składu rady nadzorczej podwykonawcy (lub odwrotnie). Należy zauważyć, że w spółce z o.o. osobą uprawioną do powoływania/odwoływania zarządu czy rady nadzorczej może być osoba, która nie jest wspólnikiem, o ile tak stanowi umowa spółki.
Podmiot planujący ubiegać się o koncesję może także zawrzeć z podwykonawcami umowę konsorcjum i wystąpić, poprzez wspólnego przedstawiciela o zawarcie umowy koncesji, gdzie koncesjonariuszem będzie konsorcjum. Zamówienia realizowane przez uczestników konsorcjum (związane z wykonywaniem udzielonej koncesji) będą wówczas zwolnione z obowiązku stosowania PrZamPublU.
Przytoczona regulacja oparta jest na art. 63 ust. 2 Dyrektywy 2004/18 stanowiącym, że grupy przedsiębiorstw utworzone w celu uzyskania koncesji na roboty budowlane lub przedsiębiorstwa z nimi powiązane nie są uważane za strony trzecie.
Stosowanie przepisów PrZamPublU do zamówień składanych podwykonawcom
RobBudKoncU nie zawiera jednoznacznej odpowiedzi na pytanie – czy przepisy PrZamPublU powinny być stosowane do zamówień przyznanych przez koncesjonariusza prywatnego podwykonawcom, z którymi koncesjonariusz (na etapie postępowania koncesyjnego) zawarł umowę podwykonawczą w celu wykonania przedmiotu koncesji. Wyjątki [...]