Abstrakt
Pośrednik w obrocie nieruchomościami może wykonywać czynności zawodowe osobiście lub przy pomocy innych osób wykonujących czynności pomocnicze i działających pod jego bezpośrednim nadzorem, ponosząc za ich czynności odpowiedzialność zawodową określoną w ustawie z 21.8.1998 r. o gospodarce nieruchomościami (tekst jedn. z 30.11.2004 r. Dz.U. Nr 261, poz. 2603 ze zm., dalej GospNierU). Ustalenie prawidłowych relacji pomiędzy pośrednikiem a pomocnikiem, nazywanym często „ asystentem”, może mieć wpływ na jakość pośrednictwa, która może być rozpatrywana w aspekcie prawnym i konkretnej usługi na rzecz przyszłej strony transakcji.
Status prawny pomocnika pośrednika
Wykonywanie czynności zawodowych przy pomocy innych osób nie oznacza rozszerzenia podmiotowego zakresu obowiązywania licencji na pomocników. Tym bardziej że ustawa pozwala na korzystanie z pomocy innych osób w wyraźnie określonym zakresie. Jest to obszar czynności o charakterze pomocniczym. Oznacza to jednocześnie zakaz powierzania innym osobom tych zadań z katalogu czynności zawodowych pośrednika, które powinien on wykonywać samodzielnie i osobiście.
Pomocnicy (asystenci) działają w imieniu i na rzecz pośrednika. GospNierU mówi o „bezpośrednim nadzorze”, który powinien sprawować pośrednik nad pomocnikiem. Realizacja powierzonych zadań obliguje więc pośrednika do osobistej kontroli i merytorycznej opieki nad pomocnikiem. Przepis art. 180 ust. 2 GospNierU nie wyjaśnia jednak, czy bezpośredni nadzór pośrednika nad pomocnikiem ma być sprawowany stale (wielorazowo, powtarzalnie) i czy wobec tego dopuszcza się możliwość wykonywania tego nadzoru nieregularnie, czyli okresowo. Rozstrzygnięcie tej kwestii można zaleźć w niżej przytoczonych orzeczeniach sądowych.
Kontrola czynności pomocnika wykonywana w ramach bezpośredniego nadzoru ma na celu w szczególności:
1. udzielanie instruktażu w zakresie powierzonych zadań,
2. sprawdzanie stopnia realizacji tych zadań,
3. pobudzanie aktywności pomocnika odpowiednio do rodzaju wykonywanej usługi,
4. dokonywanie zmian w zakresie powierzonych czynności w zależności od sytuacji.
Posługiwanie się przy wykonywaniu czynności pośrednictwa innymi osobami wymaga określenia w sposób niebudzący wątpliwości zakresu czynności, które mogą być im powierzone i wykonane z należytą starannością. O tym, które czynności pomocnicze będzie wykonywał asystent, powinien decydować pośrednik. W tej sferze samodzielność pomocnika jest zatem ograniczona.
Pomocnik nie jest uprawniony do samodzielnego wykonywania czynności pośrednictwa. Podczas nieobecności pośrednika w biurze pośrednictwa praca powinna być zorganizowana w taki sposób, aby nie dochodziło do zastępowania pośrednika jako wykonawcy umowy wobec zamawiającego usługę przez pomocnika. Jeżeli zmiana organizacyjna w tym względzie nie jest możliwa, wówczas powinno nastąpić zawieszenie wykonywania czynności pośrednictwa. Deliktem dyscyplinarnym zagrożonym odpowiedzialnością zawodową jest nierzetelne wykonywanie bezpośredniego nadzoru pośrednika nad pomocnikiem, jak również powierzenie czynności pomocniczych osobie, która z uwagi na brak przygotowania merytorycznego nie gwarantuje właściwego ich wykonania. Konsekwencje nietrafnego wyboru pomocnika ponosi wykonawca umowy pośrednictwa.
Rygorem odpowiedzialności zawodowej są objęte działania prowadzone w jego imieniu, jeśli były podejmowane za zgodą i wiedzą pośrednika. Trzeba przy tym zauważyć, że podczas kontaktów z klientami i potencjalnymi kontrahentami, pomocnik powinien ujawnić swój status oraz umożliwić w razie potrzeby bezpośredni kontakt z pośrednikiem, aby nie wprowadzać nikogo w błąd co do swoich kompetencji.
Pomocnicy samodzielnie wykonujący czynności pośrednictwa narażają się na odpowiedzialność z art. 198 GospNierU, który stanowi, że osoba prowadząca działalność zawodową bez licencji popełnia wykroczenie i podlega karze. Groźba zastosowania sankcji dotyczy także przedsiębiorcy, który powierza wykonywanie czynności pośrednictwa osobie nieposiadającej licencji zawodowej.
Bezpośredni nadzór nad pomocnikiem w orzecznictwie sądowym
Kwestia prawidłowych relacji pomiędzy pośrednikiem a pomocnikiem, zwłaszcza w zakresie nadzoru nad czynnościami pomocniczymi była wielokrotnie przedmiotem postępowań w ramach odpowiedzialności zawodowej, a następnie postępowań sądowych w wyniku skarg złożonych na decyzję ministra (organu dyscyplinarnego) o ukaraniu. Wątpliwości wzbudzała zwłaszcza forma nadzoru pośredników nad pracą innych osób zatrudnionych w biurach pośrednictwa. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 17.9.2008 r. (II GSK 309/2008, Lex nr 2052883) nie podziela poglądu, że pośrednik w obrocie nieruchomościami może wykonywać czynności pośrednictwa przy pomocy innych osób bez wymogu bezpośredniego nadzoru, a w szczególności z możliwością sprawowania go za pomocą poczty elektronicznej lub telefonu. W wyroku z 7.7.2009 r. NSA (II GSK 1073/08, www.orzeczenia.nsa.gov.pl) uznał, że [...]