Abstrakt

Zamówienia udzielane podwykonawcom (np. na usługi czy roboty budowlane) przez wykonawców w celu realizacji otrzymanego zamówienia publicznego są zasadniczo zwolnione z wymogów dotyczących sektora zamówień publicznych. Natomiast, zgodnie z ustawą z 9.1.2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz.U. Nr 19, poz. 101, dalej RobBudKoncU), do udzielania przez koncesjonariuszy zamówień publicznych w celu wykonania przedmiotu koncesji stosuje się art. 131 ustawy z 29.1.2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.; dalej PrZamPublU). Inaczej zatem niż w przypadku PrZamPublU, zamówienia składane podwykonawcom przez koncesjonariuszy w celu realizacji zadań koncesyjnych podlegają określonym wymogom PrZamPublU. Z uwagi na charakter i formę regulacji, zakres zastosowania PrZamPublU do zamówień koncesjonariuszy stwarza płaszczyznę do dyskusji i może skutkować rozbieżnymi interpretacjami. Tematyce tej, a w szczególności różnym wariantom wykładni nowych przepisów poświecona jest niniejsza publikacja.

Zakres zastosowania – sprzeczne interpretacje

Na mocy art. 35 (dotyczącego zmian w przepisach obowiązujących), RobBudKoncU wprowadziła do PrZamPublU m.in. następujące postanowienia:

– zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 7 PrZamPublU (w brzmieniu obowiązującym od 20.2.2009 r.), PrZamPublU stosuje się do udzielania zamówień publicznych przez podmioty, z którymi zawarto umowę koncesji na roboty budowlane na podstawie RobBudKoncU, w zakresie, w jakim udzielają zamówienia w celu jej wykonania;

– zgodnie z art. 4 pkt 12 PrZamPublU (w brzmieniu obowiązującym od 20.2.2009 r.), PrZamPublU nie stosuje się do koncesji na roboty budowlane oraz koncesji na usługi w rozumieniu RobBudKoncU.

Z kolei w myśl art. 26 RobBudKoncU do udzielania przez koncesjonariuszy zamówień publicznych w celu wykonania przedmiotu koncesji stosuje się art. 131 PrZamPublU.

W świetle powyższych przepisów można zatem rozważyć trzy potencjalne interpretacje zakresu zastosowania PrZamPublU do zamówień udzielanych przez koncesjonariusza osobom trzecim:

1. brak zastosowanie PrZamPublU z uwagi na treść art. 4 pkt 12 PrZamPublU. Taka interpretacja byłaby jednak sprzeczna z ogólną zasadą pierwszeństwa normy ustawy szczególnej (w tym przypadku art. 26 RobBudKoncU) w stosunku do normy ustawy ogólnej (w tym przypadku art. 4 pkt 12 PrZamPublU). Ponadto, należy przyjąć, że wyłączenie, o którym mowa w art. 4 pkt 12 PrZamPublU, uwypukla (i potwierdza) jedynie samodzielny charakter postępowania o zawarcie umowy koncesji, tj. brak obowiązku zastosowania PrZamPublU do postępowania o wybór koncesjonariusza. Natomiast art. 4 pkt 12 PrZamPublU nie dotyczy udzielania przez koncesjonariusza (już po zawarciu z nim umowy koncesji) dalszych zamówień osobom trzecim. To zagadnienie regulowane jest w art. 26 RobBudKoncU i art. 3 ust. 1 pkt 7 PrZamPublU;

2. z uwagi na brzmienie art. 3 ust. 1 pkt 7 PrZamPublU – można argumentować, że przepisy PrZamPublU stosowane są w pełnym zakresie do udzielania zamówień publicznych (tj. zamówień na usługi, dostawy i roboty budowlane – w rozumieniu art. 2 pkt 13 PrZamPublU) przez koncesjonariuszy, którzy uzyskali koncesję na roboty budowlane. Taka interpretacja sugerowałaby odmienne traktowanie koncesjonariuszy będących stroną umowy koncesji na roboty budowlane (tzw. koncesjonariusze budowlani) od koncesjonariuszy, którzy otrzymali koncesję na usługi (tzw. koncesjonariusze usługowi). Koncesjonariusze budowlani podlegaliby bowiem wymogom PrZamPublU bez ograniczeń w zakresie, w jakim udzielają zamówienia (np. na dostawę czy usługę) osobom trzecim (np. podwykonawcom) w celu wykonania koncesji. Tymczasem koncesjonariusze usługowi podlegaliby wymogom PrZamPublU w stopniu określonym w art. 131 PrZamPublU w zw. z odesłaniem z art. 26 RobBudKoncU. Taka interpretacja byłaby jednak sprzeczna z ogólną zasadą pierwszeństwa normy ustawy szczególnej (w tym przypadku art. 26 RobBudKoncU) w stosunku do normy ustawy ogólnej (w tym przypadku art. 3 ust. 1 pkt 7 PrZamPublU);

3. zakres zastosowania PrZamPublU do zamówień udzielanych przez koncesjonariuszy określony jest w art. 131 PrZamPublU w związku z odesłaniem z art. 26 RobBudKoncU. Mając na uwadze, że RobBudKoncU implementuje do polskiego porządku prawnego przepisy Dyrektywy 2004/18/EC Parlamentu Europejskiego i Rady z 31.3.2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dyrektywa 2004/18), oraz biorąc pod uwagę fakt, że art. 26 RobBudKoncU odzwierciedla cel art. 63 Dyrektywy, taka interpretacja wydaje się najbardziej zasadna. Jednocześnie należy zauważyć, że w obrębie tej interpretacji również zachodzą wątpliwości odnośnie zakresu zastosowania PrZamPublU do zamówień koncesjonariuszy. Kwestie te omówiono poniżej.

Zakres zastosowania art. 131 PrZamPublU do zamówień koncesjonariuszy

Art. 26 RobBudKoncU stanowi, że do udzielania przez koncesjonariuszy zamówień publicznych w celu wykonania przedmiotu koncesji stosuje się art. 131 PrZamPublU. RobBudKoncU nie zawiera samodzielnej definicji „zamówień publicznych”. Z tego względu termin ten należy interpretować zgodnie z art. 2 pkt 13 PrZamPublU (tj. należy przez to rozumieć umowy odpłatne zawierane między zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane). Koncesjonariusz nie jest zobligowany stosować art. 131 PrZamPublU, jeżeli udziela zamówienia, które nie ma na celu wykonania przedmiotu koncesji. Ustawodawca nie precyzuje jednakże tego kryterium. Z tego powodu można argumentować, że nawet daleki związek pomiędzy udzielanym zamówieniem a realizowaną koncesją uzasadnia rozważenie potrzeby zastosowania art. 131 PrZamPublU do udzielanego zamówienia.

Art. 26 RobBudKoncU wskazuje, że przedmiotem zainteresowania tej normy prawnej jest koncesjonariusz, tj. podmiot, z którym zawarto umowę koncesji (art. 2 pkt 2 RobBudKoncU), bez rozróżnienia na koncesjonariusza usługowego czy budowlanego. Z powyższych względów możliwa jest wykładnia, że [...]