Abstrakt
Ustawa z 9.1.2009 r. o koncesji na roboty budowlane i usługi (Dz.U. Nr 19, poz. 101; dalej RobBudKoncU) przewiduje wymóg ponoszenia przez koncesjonariusza w zasadniczej części ryzyka ekonomicznego wykonywania koncesji.
Przyjęta w RobBudKoncU konstrukcja prawna „koncesji na roboty budowlane” oraz „koncesji na usługi” oparta jest odpowiednio na – art. 1 ust. 3 (odnośnie koncesji na roboty budowlane) oraz art. 1 ust. 4 (odnośnie koncesji na usługi) Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31.3.2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (dalej Dyrektywa 2004/18). RobBudKoncU dokonuje implementacji do polskiego porządku prawnego niektórych przepisów Dyrektywy 2004/18.
Definicja koncesji
Zgodnie z uzasadnieniem rządowego projektu RobBudKoncU – orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości dostarcza wyjaśnień pomagających odróżnić koncesje od tradycyjnej definicji zamówienia publicznego. W sprawie C-324/98 Telaustria1 oraz w postanowieniu C-358/00 Buchhandler2 Europejski Trybunał Sprawiedliwości (ETS) podniósł, że koncesję odróżnia od zamówienia to, iż „wynagrodzeniem za realizację zadania w drodze koncesji może być możliwość eksploatacji (wykorzystywania) przedmiotu koncesji w zamian za pobieranie opłat”. Kwestii kwalifikacji danych czynności jako objętych koncesją dotyczy szereg orzeczeń ETS, w tym m.in.: orzeczenie z 18.7.2007 r., C-382/05; C 324/98 Telaustria and Telefonadress [2000] ECR I 10745, par. 58; C 358/00 Buchhändler – Vereinigung [2002] ECR I 4685, par 27 i 28; Parking Brixen, C 458/03, par. 40. W orzeczeniu C-382/05 (Komisja Europejska przeciwko Republice Włoskiej, par. 19, 21, 34) stwierdzono, że „w świetle utrwalonego orzecznictwa ETS, koncesja na świadczenie usług występuje wówczas, gdy ustalony sposób wynagrodzenia opiera się na uprawnieniu usługodawcy do prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie oferowanych przezeń usług i oznacza, że ponosi on ryzyko związane z prowadzeniem działalności w tym zakresie”. Koncesja występuje więc wówczas, gdy ustalony sposób wynagrodzenia opiera się na uprawnieniu koncesjonariusza do prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie oferowanych przez niego usług i oznacza, że ponosi on ryzyko związane z prowadzeniem działalności w tym zakresie.
Przesłanka „zasadniczego ryzyka ekonomicznego”
Wynikający z art. 1 ust. 3 zd. 2 RobBudKoncU wymóg ponoszenia przez koncesjonariusza w zasadniczej części ryzyka ekonomicznego wykonywania koncesji dotyczy zarówno koncesji na usługi, jak i koncesji na roboty budowlane. Ustawodawca nie określił jednak, w jaki sposób należy dokonać oceny, czy w danym przypadku koncesjonariusz poniesienie zasadnicze ryzyko ekonomiczne. Tymczasem [...]